Una rana cayó en una olla de agua; nadaba feliz acostumbrándose al calor de las brasas. De un momento a otro, el agua hirvió y la rana murió. 

Fábula de Olivier Clerc.

En 1934, un año después de la llegada de Hitler al poder, sin que la Constitución lo previera, se instituyó el “Tribunal del Pueblo” (Volksgerichshof) para resolver los casos de traición, espionaje y defección, además de otros delitos de carácter político. A través de este tribunal, fueron condenadas a muerte más de doce mil personas, y fueron enviadas a prisión —o a campos de concentración— otros miles por ser consideradas como opositores al régimen nazi. 

En el nombre del pueblo. Justicia política en la Alemania de Hitler es el título del libro escrito por el gran historiador alemán y profesor de la Universidad de Nueva York, H.W. Koch, el cual documenta detalladamente el funcionamiento del “Tribunal del Pueblo”, así como el papel de su más temido juez, Roland Freisler, quien fungió como su presidente, a partir de 1942.(1)

Freisler, miembro activo del partido nazi desde 1925 y quien se había desempeñado como ministro de Justicia entre 1933 y 1942, se hizo conocido por convertir las audiencias públicas en verdaderos despliegues escenográficos, en las cuales vociferaba frases humillantes contra los acusados, dejándolos sin posibilidad de defenderse.(2) Freisler también se hizo notorio por dictar sentencias arbitrarias, a las cuales acostumbraba encabezar con la frase “En el nombre del pueblo alemán”, así como por condenar a muerte a más de cinco mil personas, en tan sólo tres años como presidente del tribunal.(3)

El “Tribunal del Pueblo” es el ejemplo por definición de la politización de la justicia, es decir, del uso del derecho “en el nombre del pueblo” para la criminalización del disenso en un régimen político;(4) sin embargo, la politización de la justicia en la Alemania nazi no se limitó a la persecución por órganos policiacos y un tribunal especializado, sino que se incrustó en todo su sistema jurídico. 

Era bien sabido que Hitler detestaba al derecho y a los jueces. Desde 1930, antes de llegar al poder, cuando un tribunal resolvió en contra de algunos miembros del partido Nazi, Hitler declaró: “Podemos asegurarles que, si el nacional socialismo llega al poder, (los jueces) van a ser despedidos sin pensión”.(5) Para 1933, después de unos meses de que Hitler tomara el poder, el presidente de la Federación Alemana de Jueces, Karl Linz, advirtió en un artículo intitulado “Hacia nuevos años”, lo siguiente: “hoy son pocas las cosas buenas que se pueden esperar para la justicia; antes bien, todo indica que vendrán nuevos ataques y nuevas luchas para asegurar la existencia de un Derecho y una jurisprudencia independientes”.(6) 

Tan solo unos días después, el 23 de marzo, el Reichstag aprobó la Ley de Plenos Poderes, que facultaba a Hitler para expedir decretos con fuerza de ley; asimismo, la administración de la justicia fue arrancada de los estados, para concentrarse en el Ministerio de Justicia del Tercer Reich. En cuanto a los tribunales locales, continuaron en funcionamiento, pero se instrumentaron modificaciones que tenían como finalidad reducir los jueces competentes, para conocer determinado tipo de casos y limitar el derecho de apelar. Además, se instituyeron tribunales extraordinarios para conocer de casos políticos o de guerra.(7)

Salvo algunos casos, los jueces se ajustaron a las leyes expedidas en este período, entre otras razones, por su nacionalismo, su rechazo al comunismo —contra el cual se pronunciaba el régimen nazi— y por las promesas hechas por Hitler frente al Reichstag, el mismo día en que se expidió Ley de Plenos Poderes, en relación con la inamovilidad de los jueces —no así con la independencia judicial para resolver pues todas las decisiones debían doblegarse a la conciencia del “pueblo”, comunidad de la cual quedaban excluidos los judíos, los extranjeros y los disidentes.(8) La promesa de inamovilidad fue cumplida, por supuesto, previa “depuración” de jueces y empleados judíos y de raza extranjera, así como de simpatizantes y partidarios del marxismo, esto en cumplimiento de la ley para la reforma del funcionariado profesional de abril de 1933.(9) Lo mismo sucedería con los abogados postulantes y profesores de derecho. 

En 1935, con el poder judicial “depurado”, fueron aprobadas las Leyes de Nüremberg, por las cuales se criminalizaba y perseguía al pueblo judío, “con la finalidad de proteger la sangre alemana”.(10)

A pesar de la sumisión de la mayoría de los jueces al régimen nazi, en 1942, ya en plena Segunda Guerra Mundial, Hitler no desaprovechó la oportunidad para expresar su desprecio por abogados y jueces en un discurso que pronunció frente al Reichstag, a propósito de la derrota de las tropas del Este en el sur de Rusia, de la siguiente manera: 

“Espero que la profesión jurídica alemana entienda que la nación no está aquí para ellos, sino que ellos están aquí para la nación; esto es, el mundo, que incluye a Alemania, no debe declinar para que la ley formal viva, sino que Alemania debe vivir, independientemente de las contradicciones de la justicia formal. Por citar un ejemplo, no puedo entender por qué, un criminal que se casó en 1937, quien maltrataba a su esposa hasta que enloqueció y finalmente falleció como resultado del último maltrato, debería ser sentenciado a 5 años de prisión, cuando miles de hombres alemanes honorables deben morir para salvar a su patria de la aniquilación de las manos del bolchevismo. 

De ahora en adelante, intervendré en esos casos y removeré de su puesto a aquellos jueces que evidentemente no entiendan las exigencias del momento”.(11)

Esto no fue necesario debido a la invariable sumisión del poder judicial. De ahí que Hanna Arendt haya reflexionado sobre la sociedad en la Alemania nazi en su libro Los orígenes del totalitarismo, en los siguientes términos: 

“Una diferencia fundamental entre las dictaduras modernas y todas las tiranías del pasado es la de que en las primeras el terror ya no es empleado como medio de exterminar y atemorizar a los oponentes, sino como instrumento para dominar masas de personas que son perfectamente obedientes. [...] 

El terror, sin embargo, es, en la última instancia de su desarrollo, una simple forma de gobierno. Para establecer un régimen totalitario el terror tiene que ser presentado como un instrumento de realización de una ideología específica, y esta ideología debe haberse ganado la adhesión de muchos, de una mayoría, incluso antes de que el terror pueda ser estabilizado”.(12)

El vórtice del sistema de barbarie y terror del nazismo fue Holocausto, pero el ánimo de destrucción en la sociedad de la época y de sus líderes no surgió de la noche a la mañana. Había una tradición autoritaria heredada de la época imperial, la idea de razas inferiores provenía del darwinismo, y el deseo de venganza se había generado desde la derrota de Alemania en la Primera Guerra Mundial, el cual se intensificó con la hiperinflación de los primeros años de la década de los veinte. El derecho, entonces, fue empleado para ejercer el poder absoluto y como un instrumento para legitimar la moral social de la época. 

Es famoso el debate entre Hans Kelsen y Carl Schmitt sobre quién debe de ser el guardián de la Constitución, poco antes de la caída de la República de Weimar. En 1928, Kelsen publicó el artículo “La garantía jurisdiccional de la Constitución”, en el cual sostenía que el protector de la Constitución debía ser un tribunal especializado, un Tribunal Constitucional, esto por “la necesidad de controlar el ejercicio del poder mediante un órgano jurisdiccional independiente de los tres poderes tradicionales”.(13) La preocupación de Kelsen era garantizar que quienes ejercieran el poder no lo hicieran ilimitadamente sino ajustándose a la Constitución. Por su parte, Carl Schmitt escribió una serie de artículos que después conformaría el libro ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, publicado en 1931, en el cual sostenía que el protector de las normas constitucionales debía ser de carácter político, es decir, el presidente del Reich, pues de ser el poder judicial, se estaría judicializando la política y politizando la justicia.(14) Meses después fue publicado el libro de Kelsen, ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, como respuesta a Schmitt, en el cual expone que el defensor de la constitución no puede ser de carácter político pues “nadie puede ser juez y parte de su propia causa y que por ello quien realiza el control de constitucionalidad debería ser un órgano autónomo e independiente de las funciones del Estado, cuya naturaleza no es política sino semejante a la de los demás órganos jurisdiccionales. Su distinción radica en cuanto a que mientras el tribunal constitucional anula actuando como ‘legislador negativo’, los demás tribunales dirimen controversias específicas”.(15) 

En cuanto a la moralización del derecho, los juristas que simpatizaban o militaban en el partido nazi, como Freisler, propusieron la unificación del derecho y la moral, idea expresada con el término Sittlichkeit (orden ético).(16) Para estos juristas, no bastaba el derecho positivo, sino que era necesario moralizarlo para que fuera justo.(17) Reinhard Höhn lo expresa de la siguiente manera: “Mientras que el positivismo implica la idea de que la justicia no puede ser incorporada en derecho positivo, la dicotomía entre la idea de justicia y las leyes debería ser superada por el Estado Nacional Socialista porque el derecho es la moralidad vivida”, y agrega “Los valores éticos que son obligatorios para la concepción de comunidad nacional socialista, como honor, lealtad, y raza, deben ser parte del derecho”.(18)

Roland Freisler repite esta idea de la siguiente manera: “No puede haber brecha entre un imperativo legal y un imperativo ético. Esto es así porque los imperativos jurídicos son imperativos de decencia; sin embargo, lo que es decente está determinado por la conciencia del pueblo y el individuo como miembro del pueblo”.(19)

La finalidad de eliminar la separación entre derecho y moral era fortalecer el poder dictatorial del régimen nazi, al facilitar la incursión del Estado en el ámbito de lo privado; las leyes y órdenes de Hitler y otras autoridades dejaban el plano público estatal para pasar al plano personal de lealtad y compromiso.(20)

En oposición a estas teorías, en 1934, fue publicado el libro Teoría pura del derecho de Kelsen, que recibió fuertes críticas de los juristas nazis, por su formalismo y su anticomunitarianismo.(21)

En muchos textos, se ha discutido la responsabilidad del positivismo jurídico de Kelsen, al proponer la separación del derecho de la moral, haciendo posible que los jueces aplicaran sin cuestionar las normas jurídicas expedidas durante el régimen nazi, al ser derecho vigente. El análisis de esta discusión está fuera del alcance de este texto, lo cierto es que Kelsen construyó sus propuestas en un contexto determinado. La teoría de Kelsen fue una respuesta, a la tendencia del régimen nazi de moralizar, el derecho con una “moral” de discriminación, dominación y cuyo objetivo era el exterminio de grupos raciales y disidentes. Cabe destacar que, en 1946, fue publicado el libro Arbitrariedad legal y derecho supralegal de Gustav Radbruch, el cuál afirmaba que el positivismo jurídico fue el responsable de que el poder judicial quedara a merced de leyes arbitrarias o de contenido criminal.(22) De acuerdo con Herlinde Pauer-Studer, en realidad, en esta discusión hay que distinguir dos temas, la separación del derecho y la moral, por una parte, y la relatividad moral, por otra. Para esta autora, contrario a lo que generalmente se cree, en la Alemania nazi no se fomentó el positivismo jurídico, sino la “moralización” del derecho como parte de una estrategia dictatorial, el problema entonces fue la “moral” perversa de este régimen.(23)

El régimen nazi usó al derecho como instrumento de legitimación, como lo han hecho otros regímenes totalitarios; sin embargo, el exterminio del pueblo judío y de los pueblos de Europa del Este se planeó y se llevó a cabo sin dejar rastro por escrito, pues hay actos tan brutales que escapan al derecho, no sólo en su aplicación sino en su codificación. Tal como se hizo constar en los expedientes de los Tribunales de Nüremberg: “[l]a ideología del Tercer Reich era totalmente incompatible con el espíritu del derecho; no podía vivir bajo el derecho y el derecho no podía vivir bajo ella”.(24)

La humanidad tomó nota de las lecciones de este período, y se crearon sistemas internacionales de cooperación económica y política, así como de protección de los derechos humanos; asimismo, muchos Estados positivizaron un amplio catálogo de derechos humanos y desarrollaron mecanismos jurídicos para garantizar la independencia judicial. Desafortunadamente, la historia nos enseña que, los deseos de venganza y el uso de las minorías como chivo expiatorio, reaparecen cíclicamente, y que se repite la instrumentación del derecho y de los tribunales para materializar el deseo de destrucción. 

Tan excesivo es excluir al derecho como aplicar el derecho a “rajatabla”. Los regímenes totalitarios desprecian al derecho, porque sus excesos escapan de sus alcances; al mismo tiempo, lo instrumentalizan codificándolo y aplicándolo a “rajatabla”, para legitimarse en el nombre del pueblo y de la justicia.

Notas al final:

(1) Koch, H.W., In the Name of the Volk. Political Justice in Hitler’s Germany, NY, St. Martin’s Press, 1989.

(2) Cfr. Herlmut Ortner, Hitler’s Executioner. Judge, Jury and Mass Murderer for the Nazis, Philadelphia 2018, p. 80 y sig.. Véase también Judge Roland Freisleraka, Raving Roland, https://youtu.be/aNi5256dhvM?si=3VG6lUHhQmZklsHC 

(3) Ibidem, pp. 128 y ss. 

(4) Mucho se ha escrito sobre el concepto de “pueblo” (Volk) y su uso ideológico con el término de Volksgemeinschaft. Un excelente libro sobre la idea de “pueblo” como comunidad y de raza, que fueron clave para la ideología nazi, es del historiador francés Chapoutot, Johann, La ley de la sangre: Pensar y actuar como un nazi, Madrid, Alianza, 2021. 

(5) Nuernberg Military Tribunal, Trials of War Criminals before the Nuernberg Military Tribunals under control Council Law No. 10. Nuernberg, October 1946-April 1949, Vol III, United States Government Printing Office, Washington, 1951, p. 41. 

(6) Karl Lin, “Zum neuen Jahre”, Deutsche Richterzeitung, 19 de marzo de 1933, p. 122, citado por Arnedo, Fernando J., “Roland Freisler, El Soldado Político de Hitler’”, Arnedo, Fernando J. (Coord.), El derecho penal de voluntad, Ediciones Olejnik, Chile, 2021, p. 19. 

(7) Cfr. Nuernberg Military Tribunal, op. cit., pp. 35-42. 

(8) Ibidem, p. 20.

(9) Idem.

(10) Arnedo, Fernando J., p. 22. 

(11) Nuernberg Military Tribunals, Vol. V, op. cit., p. 50. 

(12) Arendt, Hannah, Los orígenes del totalitarismo, Madrid, Taurus, 1998, pp. 30 y 31. 

(13) Ferrer Mac Gregor, Eduardo, “¿Es Kelsen el fundador del derecho procesal constitucional? Análisis de un debate contemporáneo”, Pensamiento Constitucional, año XIII, núm. 13, 2008, p. 293. 

(14) Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, Introducción al estudio de la defensa de la Constitución en el ordenamiento mexicano, 2a. ed., Centro de Estudios Constitucionales México-Centroamérica, UNAM-Corte de Constitucionalidad de Guatemala, México, 1998, p. 22. 

(15) Ferrer Mac Gregor, Eduardo, op. cit., p. 293 y 294. 

(16) HerlindePauer-Studer señala a Reinhard Höhn, Otto Kollreutter, Karl Larenz, Erns Fortshoffy Roland Freisler. Cfr. Pauer-Studer, Herlinde, “Kelsen’s Legal Positivism and the Challenge of Nazi Law”, Yearbook Circle Institute, núm. 17, 2014, p. 232.

(17) Pauer-Studer, Herlinde, Justifying Injustice. Legal Theory in Nazi Germany, Cambridge University Press, Massachusetts, 2020, p. 8. 

(18) Ibidem, p. 9. 

(19) Idem. 

(20) Pauer-Studer, Herlinde, “Kelsen’s Legal Positivism and the Challenge of Nazi Law”, p. 237. 

(21) Cfr. Englard, Izhak, “Nazi Criticism against the Normativist Theory of Hans Kelsen: It’s Intellectual Basis and Post-Modern Tendencies”, Israel Law Review, vol. 183, núm. 2, verano 1998, pp. 183-249. 

(22) Pauer-Studer, Herlinde, “Kelsen’s Legal Positivism and the Challenge of Nazi Law”, p. 224. 

(23) Ibidem, p. 238.

(24) Nuernberg Military Tribunal, Vol. III, op. cit., p. 41.