Es mayor el tiempo que imperó, tanto en la enseñanza como en el ejercicio del derecho penal, el principio dogmático societas delinquere non potest; principio mediante el cual se aceptó el hecho de que las sociedades no pueden delinquir y, por lo tanto, la sanción penal tendría como objetivo única y exclusivamente a las personas físicas. Se asume que este encontraba una lógica conceptual a partir de que, históricamente, el castigo o sanción penal tienen una estricta relación con el elemento subjetivo del dolo; esto en virtud de que es, precisamente, se consideraba como el factor determinante para entender la necesidad de sanción como consecuencia de la perturbación de un bien jurídico tutelado, a raíz del quebrantamiento de la norma bajo plena conciencia del activo. Razón por la cual, bajo esa misma lógica, no podía ser atribuido a las personas jurídicas debido a que estas no están dotadas de conciencia propia y, por lo tanto, no se podían entender más allá de un medio comisivo que las personas físicas utilizaban en su propósito de delinquir.

Al asumir el contexto anterior, podemos entender por qué el legislador mexicano, en la emisión del Código Nacional de Procedimiento Penales, si bien ya mostraba voluntad en contemplar la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en un principio dispuso como un requisito de procedencia indispensable para el ejercicio de la acción penal contra de estas, que el Ministerio Publico lo hubiera hecho previamente contra la persona física que materializó el delito en favor o a título de la moral involucrada.

Dicha acepción eventualmente quedó superada a partir de que las prácticas adoptadas por otros países, las cuales, precisamente, nacieron y se perfeccionaron en atención a asuntos de extrema relevancia —como ocurrió en Estados Unidos con los casos Enron o Deepwater Horizon— y evidenciaron que, en efecto, las personas jurídicas, las cuales se entendía como empresas, sí pueden delinquir en la medida en que quienes las conformen, representen y operen, hayan aceptado como política de facto llevar a cabo actos contrarios a la norma penal o, en su defecto, permitir o asumir riesgos con la finalidad de lograr sus objetivos, naturalmente económicos.

Una respuesta a la problemática anterior nació con la necesidad de obligar a las empresas a autorregularse de manera estricta, mediante la adopción de medidas internas de control y prevención orientadas a evitar la comisión de delitos, ya sea por acción o por omisión. Claramente, la regulación externa de la autorregulación interna resultó una política exitosa en virtud de que una persona jurídica no puede existir si no es mediante el reconocimiento del Estado, a partir de normas preestablecidas que ya constituyen regulaciones de origen por sí mismas; cuestión antagónica a la existencia de las personas físicas, quienes nacen con derechos inalienables y están dotadas de libertad propia para decidir respetar o no las normas tanto sociales como positivas.

Si bien lo anterior, en países como España o Estados Unidos, se tradujo en un amplio bagaje tanto normativo como doctrinal, en México fue hasta la reforma del artículo 421 del Código Nacional de Procedimientos Penales, de 17 de junio de 2016, que se determinó la procedencia de la acción penal contra personas jurídicas de manera autónoma, independiente y desvinculada de las posibles acciones en contra de las personas físicas, cuestión que finalmente sentó las bases generales que, durante el transcurso de diez años, se han constituido como requisitos de procedibilidad para la acción penal contra las empresas.

No se puede ignorar que dicho artículo se encuentra afectado por vicios de constitucionalidad, ya señalados por la Suprema Corte; sin embargo, en lo que hace a la porción normativa que aquí se reflexiona, esta no ha sido objeto de debate y, por el contrario, ha sido, de una forma u otra, adoptada por las legislaciones de diversas entidades federativas para incorporar y desarrollar dentro de sus códigos penales la figura de la acción penal contra la persona jurídica o moral.

Es en ese sentido que la inobservancia del debido control organizacional de una empresa se constituye como presupuesto indispensable para el ejercicio de la acción punitiva en contra de esta. Es una cuestión que dota de suma relevancia el hecho de que los operadores jurídicos —cuya encomienda profesional sea la tutela de los intereses de la empresa— comprendan y estén en aptitudes de crear y desarrollar programas de autorregulación y control interno que precisamente tengan como fin la prevención de riesgos; lo que hoy se denomina “programa de cumplimiento” o “programa de compliance”; lo anterior, toda vez que su simple existencia y aplicación efectiva implicaría una inexcusable atenuante o incluso excluyente de responsabilidad penal para la persona moral imputada por la comisión de un delito; máxime que el propio cumplimiento de dicho programa mitigaría la materialización del delito en sí.

No podemos omitir que la ausencia anteriormente mencionada, vista desde la perspectiva del litigio, puede constituir, por el lado aprovechable, un área de oportunidad profesional, o bien, por el lado perjudicial, un elemento de vacío cuasi normativo que de alguna forma trastocaría pudiera trastocar el principio de certeza jurídica.

Basta para entenderlo la visualización de un ejemplo: pensemos que una empresa es sujeta de proceso penal, y en sus argumentos para justificar una vinculación a proceso, la Fiscalía propone el hecho que dicha empresa no contaba con un “debido control organizacional”, como lo requiere la ley adjetiva. El abogado defensor, por un lado, puede justificadamente argumentar que dicha acepción es ambigua y que, en todo caso, al no existir normativa o lineamiento alguno que pudiera tener como fin solventar lo que tal requisición jurídica pretende establecer, le era material y legalmente imposible cumplir con dicho requisito. Por otro lado, puede argumentar que un código de conducta o reglamento interno resulta suficiente para tener por satisfecho ese requerimiento. Igualmente, si los operadores jurídicos del ramo corporativo advirtiesen la mencionada ausencia como una oportunidad, bien sería posible que elaborasen lo que a su parecer pudiera satisfacer ese “plan de debido control organizacional” sin un marco referencial sustentado en la dogmática penal; cuestión que sería jurídicamente válida ante un juez debido a que no tendría parámetro alguno para calificar dicho instrumento como valido, esto sin tomar en consideración aspectos como la efectividad y la eficacia del mismo.

En camino a la conclusión, si la idea central de la presente reflexión recae en una problemática que deriva de una ausencia, no podemos no sugerir, por lo menos de manera genérica, cuáles pueden ser las bases sugeridas para definir la metodología de un programa de compliance. Lo anterior con base en lineamientos establecidos por normas internacionales, como la ISO 37301 en materia de compliance general; la ISO 37001, sobre políticas antisoborno; la ISO/NP, acerca de prevención de lavado de dinero; la ISO 37013, sobre directrices de compliance; y la UNE 19601, sobre compliance penal en España, en conjunción con las cuestiones hipotéticas derivadas de la práctica y la dogmática penal en México.

Se considera una posibilidad factible: a) la determinación de marco normativo penal aplicable según jurisdicción territorial aplicables; b) el análisis exhaustivo de la empresa y la totalidad de sus actividades; c) el descarte de delitos por imposibilidad de materialización; d) el establecimiento de catálogo de delitos a prevenir; e) la clasificación de áreas de riesgo dentro de la empresa en correlación con cada delito; f) la determinación de grado de riesgo por delito; g) la generación de políticas de prevención por cada delito; i) la designación de implementadores de política y supervisión por área; j) la definición de modelo de sanciones; k) el diseño de modelo jerárquico de control y supervisión; l) la designación de órgano o persona encargada de supervisión total; m) el establecimiento de mecanismo de denuncia o whistleblowing; n) la creación de la política general; ñ) el diseño de modelo de difusión y conocimiento pleno del programa; o) la fijación de plazos de supervisión externa y actualización del programa; y p) la protocolización del programa.

Claro está que la metodología anterior es, actualmente, materia de investigación, profundización, desarrollo y justificación exhaustiva en diversos espacios académicos; cuestión que seguramente dará lugar a ajustes, modificaciones y perfeccionamiento. También, cierto es que existen puntos concretos de dicha propuesta se verán en necesidad de asumir una propia metodología interna cuya ejecución pudiese recaer en una labor no sólo del abogado penalista, sino en una labor multidisciplinaria. Sin embargo, la ausencia total de dicha metodología constituye en sí una amplísima y latente oportunidad de creación en los ámbitos académicos, prácticos y lógicamente legislativos, al otorgar de facto a quien proponga una amplía licencia elaborativa, sin dejar de reconocer que, como propósito original, siempre estará la formalización.