En la época reciente, se ha generalizado en la academia el empleo de la expresión “populismo punitivo” para intentar describir el desvío que ha tenido la política criminal de las sociedades contemporáneas hacia un progresivo endurecimiento del derecho penal alimentado por la mediatización del delito y el uso político-electoral del castigo. Según propone de manera certera Alejandro Nava, este populismo punitivo se puede definir como "[...] el discurso político que pretende acabar con la criminalidad y la percepción de impunidad hacia los criminales mediante el aumento de las penas y los delitos que ameriten penas privativas de la libertad, valiéndose de las noticias de los medios de comunicación amarillistas y el rencor de ciertos grupos sociales o de la ciudadanía en general hacia la delincuencia, con el objetivo de obtener dividendos electorales en tiempos electorales o legitimidad en situaciones de crisis social, aun cuando dichas medidas no sean efectivas".[1]

En el contexto del sistema penal mexicano, hay numerosos ejemplos que pueden ilustrar el avance de este populismo punitivo. Por mencionar algunos, están las reformas a leyes y códigos penales para aumentar constantemente las penas a los delitos, y que llegan a extremos irracionales, como el texto de la Ley General en Materia de Secuestro que, desde su reforma en 2014, duplicó las penas y prevé sanciones máximas de ochenta, noventa o cien años de prisión para los responsables de este delito. Igualmente, en el ámbito de Ciudad de México, destacan las reformas para aumentar las agravantes del robo y sus penas, que permiten que el robo de un vehículo automotriz sea sancionado con mayor severidad que un homicidio.

También puede mencionarse la cotidiana creación de nuevos tipos penales a partir de hechos que se vuelven espectaculares por influjo de los medios de comunicación y las redes sociales. En Ciudad de México, ha sido el caso de los delitos de ataques con ácido, los daños a la salud causados por implantes estéticos y sustancias modelantes que resultan tóxicas, o el confuso tipo penal de “administración subrepticia de sustancias” creado tras el escándalo mediático provocado por los extraños casos de “jeringazos” en el sistema de transporte colectivo metro. 

Lo común a todos estos ejemplos es que, con estas reformas, los políticos buscan hacer creer a los votantes que esas conductas dañosas se están combatiendo mediante el castigo, aunque la realidad es que esos castigos casi nunca llegan, porque una cosa es reformar una ley penal y otra investigar hechos, abrir procedimientos penales y aplicar una sanción sólo cuando se encuentra responsabilidad penal tras un proceso respetuoso de garantías. En realidad, esta expansión del derecho penal ha sido una tendencia constante en el desarrollo de los sistemas jurídicos occidentales. El ius puniendi es esencialmente una forma de poder, y, como es propio del poder en nuestras sociedades, sus detentadores tienden a expandirse al ejercerlo. 

Para contener esto, desde el auge del constitucionalismo liberal durante el siglo XIX, y con el florecimiento del derecho internacional de los derechos humanos ya en la segunda mitad del siglo XX, se fueron fijando los límites al ejercicio del poder punitivo, que quedaron consagrados en los textos constitucionales y en los instrumentos internacionales de derechos. Estos documentos fundamentales de nuestra civilización han recogido un elenco de principios sustantivos y procesales que limitan el poder punitivo, como son legalidad, proporcionalidad, intervención mínima, excepcionalidad de la privación de libertad, respeto a la dignidad humana, debido proceso, presunción de inocencia, culpabilidad, entre muchos otros.

Dado lo anterior, aparece que las formas contemporáneas de populismo punitivo implican la realización de una política criminal que contraviene múltiples principios limitativos del derecho penal que han sido recogidos en normas constitucionales y en instrumentos del derecho internacional de derechos humanos. Esto ha sido declarado en los tribunales, dentro de los mecanismos de control de constitucionalidad y de convencionalidad. Hay casos bien conocidos tanto de la Suprema Corte de Justicia mexicana, como de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que encuentran que ciertas políticas y disposiciones penales recientes han ido en contra de los derechos humanos y de los principios limitativos que componen el parámetro constitucional y/o convencional al que deben sujetarse todos los actos de autoridad en el país.

Paradójicamente, la eficacia de estos controles de constitucionalidad y/o convencionalidad en la contención del populismo punitivo ha generado el nuevo giro de estas políticas que se presenta en el México de hoy. Para eludir los mecanismos de control, los políticos populistas y punitivistas han encontrado el camino de llevar al propio texto de la constitución determinadas normas que son emblemáticas de esta política criminal. Esto se dio, por ejemplo, desde 2008, con la inclusión de la figura excepcional de la delincuencia organizada, y se ha acentuado en época reciente con el robustecimiento de la prisión preventiva oficiosa y la previsión de la militarización ordinaria de las labores de seguridad.

Al “constitucionalizar” estas medidas punitivistas, se tergiversa el cometido original de la norma fundamental, que en lugar de limitar los abusos del ius puniendi, se emplea ahora para apuntalar su uso espectacular. Así, se ha propuesto denominar “constitucionalismo punitivo” o “punitivismo constitucional” a este fenómeno contemporáneo en el cual la reforma a la constitución se utiliza como un mecanismo más para impulsar la política criminal del populismo punitivo. Queda por emprender un estudio de mayor amplitud para identificar si hay otras muestras de este “constitucionalismo punitivo” en el panorama constitucional comparado en Latinoamérica y, por supuesto, generar una reflexión crítica para identificar las vías para retornar a un derecho penal limitado, no expandido, por la norma constitucional.

[1]Nava Tovar, Alejandro, Populismo punitivo. Crítica del discurso penal moderno, México, Instituto Nacional de Ciencias Penales; ZELA, 2021, p. 22.