La teoría del derecho dúctil de Zagrebelsky

Para Zagrebelsky,[1] el derecho debe concebirse como un sistema abierto de normas y principios en constante diálogo con la realidad social y los valores constitucionales. A diferencia de las teorías positivistas que reducen el derecho al texto normativo, Zagrebelsky propone una visión dúctil del derecho, en la que las normas jurídicas están sujetas a interpretación conforme a los principios constitucionales y a los valores democráticos predominantes en una sociedad pluralista. Según el autor, esta ductilidad no equivale a arbitrariedad, sino a una apertura racional y argumentativa que permite ajustar el derecho a las exigencias cambiantes de la dignidad humana, la libertad y la igualdad.[2] De este modo, la Constitución funge como parámetro axiológico y normativo que guía la interpretación jurídica y limita el poder político.

En la lógica de los estados legalistas, el poder impone y los seres humanos obedecen. De acuerdo con los positivistas, por ejemplo, la ley es general, impersonal y abstracta; por esta razón, es de cumplimiento estricto y obligatorio. Por lo que hace a la generalidad de las leyes en la concepción legalista, Zagrebelsky menciona:

"La generalidad es la esencia de la ley en el Estado de derecho. En efecto, el hecho de que la norma legislativa opere frente a todos los sujetos de derecho, sin distinción, está necesariamente conectado con algunos postulados fundamentales del Estado de derecho, como la moderación del poder, la separación de poderes y la igualdad ante la ley".[3]

Por lo que hace a la abstracción de la ley, de acuerdo con los legalistas, Zagrebelsky señala:

"La abstracción respondía a una exigencia de la sociedad liberal tan esencial como la generalidad: se trataba de garantizar la estabilidad del orden jurídico y, por consiguiente, la certeza y previsibilidad del derecho. La abstracción, en efecto, es enemiga de las leyes retroactivas, necesariamente “concretas”, como también es enemiga de las leyes “a término, es decir, destinadas a agotarse en un tiempo breve, y, en fin, es enemiga de la modificación demasiado frecuente de unas leyes por otras".[4]

Bajo el llamado “imperio de la ley”, como puede leerse, la norma es impersonal, general, abstracta y, debemos agregar, conservadora, pues se resiste a todo cambio e interpretación, pues exige su irrestricto cumplimiento. Esto no es, como puede verse, tan distinto a lo que los Estados despóticos ofrecían a las personas: el sometimiento sin más a la decisión del soberano. Si el soberano era una sola persona, ahora dicho soberano, en los hechos no es ese conjunto de seres llamado “pueblo”, sino, en realidad, ese pequeño grupo de personas que forman el gobierno y quienes pueden hacer exigible el cumplimiento de las leyes, en todo su rigor y dureza; ello, no con el objeto desde luego de que, como decía la Constitución de 1857, se cumpliera el objetivo, a través de las instituciones, de que las personas disfruten de los derechos que la Constitución les reconoce, sino de controlar a las personas, de hacer, las más de las veces, un uso discrecional y caprichoso del poder.

La teoría del derecho dúctil de Zagrebelsky precisamente obra en sentido contrario, pues es a partir de la Constitución que es donde verdaderamente reside la soberanía del pueblo, de sus principios y valores, que debe llevarse a cabo el ejercicio del derecho; un derecho que ponga en el centro de las cosas a las personas, pues son estas la razón de ser de todo Estado que se asuma como constitucional y de derecho.

México y su deriva constitucional regresiva

Contrario a este ideal, México ha experimentado en los últimos años, como ya se ha señalado, una preocupante regresión constitucional. Si bien la reforma constitucional de 2011 en materia de derechos humanos representó en su momento un avance significativo al reconocer los derechos humanos contenidos en tratados internacionales como parte del bloque de constitucionalidad y de convencionalidad, las reformas posteriores han desdibujado esos logros.[5] De poco sentido es que se pertenezcan a una convención, se firmen múltiples tratados internacionales en materia de derechos humanos, si nuestro país, específicamente los gobernantes, no tienen la intención por actuar bajo estándares convencionales, ni mucho menos acatar lo que se dicte en las sentencias en las que el Estado Mexicano sea hallado responsable por haber violado derechos humanos.

Desde 2014 a la fecha, diversas modificaciones constitucionales han acentuado un modelo de poder concentrado, debilitado contrapesos institucionales y restringido derechos. Ejemplo de ello son las reformas en materia de seguridad pública que militarizan la función policial (reforma al artículo 21 y creación de la Guardia Nacional en 2019) y las reformas en materia electoral y de división de poderes que erosionan la autonomía de los órganos constitucionales autónomos.[6] Estas modificaciones no sólo debilitan la protección de derechos, sino que limitan la posibilidad de interpretación judicial autónoma y garantista. El golpe más duro al Estado constitucional y de derecho en México, sin duda lo es la llamada “reforma judicial”. Caso prácticamente único en el mundo, incomprensible, que en su proceso de votación fue poco transparente y tuvo poca participación ciudadana a la hora de elegir a los que deberán ocupar las posiciones de jueces y juezas, ministros y ministras o magistrados y magistradas. Sin dejar de lado, claro está, el llamado Tribunal de Disciplina, que suena más a uno de la extinguida santa inquisición.

La imposibilidad de un derecho dúctil en contextos autoritarios

La realización práctica de un derecho dúctil presupone condiciones democráticas mínimas; división de poderes, respeto a los derechos fundamentales, independencia judicial y un marco constitucional estable que sirva como límite al poder político. En ausencia de estas condiciones, el derecho se convierte en un instrumento de legitimación de decisiones autoritarias. Todo esto se ha ido perdiendo en las últimas dos administraciones, pues los gobernantes han malinterpretado el sentido de haber alcanzado el poder por medio de un alto porcentaje de votos en la elección. Confunden un alto respaldo popular con un poder sin límites y con el que pueden gobernar a capricho, incluso en detrimento de los mínimos indispensables con los que un Estado constitucional y de derecho debe contar.

Nuestro país, como cualquier otro, enfrenta situaciones propias de la vida compleja, tanto a nivel nacional como en las realidades que viven las personas; estas realidades, a su vez, se ven impregnadas del atraso educativo, cultural, económico y de violencia que atravesamos desde hace décadas. Situaciones como la violencia familiar, de género y el narcotráfico —en especial, el narcomenudeo— plantean cuestiones en las que no siempre la solución más justa o más acorde a ella; pasa por la mera aplicación del texto de la ley, sino que se requieren criterios de interpretación, recurrir a los principios constitucionales y a los valores vertidos en ella para, así, poder brindar soluciones más justas.

Como señala Ferrajoli,[7] en sistemas donde el constitucionalismo es erosionado y la supremacía de la Constitución subordinada al capricho del legislador o del Ejecutivo, la interpretación jurídica se vacía de contenido garantista y se reduce a una función meramente aplicativa de normas dictadas desde el poder. Bajo estas circunstancias, el ideal de Zagrebelsky se torna inviable, pues la ductilidad jurídica requiere de un marco institucional que asegure la protección de los derechos y la posibilidad de interpretación crítica. En el caso mexicano, la concentración del poder y la instrumentalización de las reformas constitucionales han cerrado los espacios para que los jueces y operadores jurídicos puedan ejercer una función interpretativa orientada por los valores democráticos y los derechos humanos. Por el contrario, se ha favorecido una lectura utilitaria —y lo que es peor, legalista— del derecho que responde a intereses coyunturales del poder político.

En nuestro país se han cerrado las puertas al disenso, a la discusión de las propuestas, de las reformas a las leyes, ya que el partido en el gobierno solo se escucha asimismo y dialoga con sus aliados, fuera de estos, nadie más. Así, se nulifica el diálogo, la política auténtica, para dar paso a la imposición, al avasallamiento, donde no importa nada más que el sometimiento de todos.

Conclusiones

La concepción del derecho dúctil propuesta por Zagrebelsky constituye un ideal normativo propio de sistemas democráticos consolidados, donde la Constitución opera como límite y garantía frente al poder. En México, sin embargo, las reformas regresivas de los últimos años han debilitado ese marco de garantías, imposibilitando que el derecho pueda operar como un instrumento dúctil al servicio de la dignidad humana. En nuestro país, como se ha expuesto, hemos vivido un insólito caso de regresión constitucional, que pondría los pelos de punta a cualquier sistema democrático ya consolidado y que, en Latinoamérica, parece no extrañarnos, pues nuestra historia es de violaciones a derechos humanos, desconocimiento del orden jurídico y democrático; estas situaciones pueden presentarse de un día para otro, en un lugar en aparente calma y a nadie parece importarle, pues estamos habituados al juego en el que avanzamos un paso y retrocedemos dos.

En contextos donde el constitucionalismo es vaciado de contenido y las normas se subordinan a la voluntad del Ejecutivo, la interpretación constitucional deja de ser un ejercicio garantista para convertirse en una herramienta de legitimación del autoritarismo. La experiencia política reciente en nuestro país confirma que, sin condiciones democráticas mínimas, la ductilidad del derecho no sólo es inviable, sino que puede transformarse en una coartada para justificar regresiones autoritarias.

Bibliografía

Carbonell, Miguel, La reforma constitucional de derechos humanos, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 2011.

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Diario Oficial de la Federación, 5 de febrero de 1917, con últimas reformas publicadas el 8 de mayo de 2024.

Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1857, Diario Oficial de la Federación, 5 de febrero de 1857.

Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1917, Diario Oficial de la Federación, 5 de febrero de 1917.

Cossío Díaz, José Ramón, Derecho y democracia en tiempos de regresión constitucional, México, Porrúa, 2023.

Ferrajoli, Luigi, Poderes salvajes: la crisis de la democracia constitucional, Madrid, Trotta, 2011.

Organización de los Estados Americanos, Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), adoptada en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, Diario Oficial de la Federación, 7 de mayo de 1981.

Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil: ley, derechos, justicia, Madrid, Trotta, 1995.

[1] Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil: ley, derechos, justicia, Madrid, Trotta, 1995, p. 45.

[2] Ibidem, p. 49.

[3] Ibidem, p. 29.

[4] Ibidem, pp. 29 y 30.

[5] Carbonell, Miguel, La reforma constitucional de derechos humanos, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 2011, p. 15.

[6] Cossío Díaz, José Ramón, Derecho y democracia en tiempos de regresión constitucional, México, Porrúa, 2023, p. 103.

[7] Ferrajoli, Luigi, Poderes salvajes: la crisis de la democracia constitucional, Madrid, Trotta, 2011, p. 64.