El profesor y jurista italiano Luigi Ferrajoli publicó recientemente un artículo titulado La reforma judicial mexicana: cómo se destruye el Estado de derecho en el que plantea una dura crítica a la reforma constitucional y legal en México en la que, fundamentalmente, se objeta la elección popular de juezas y jueces (Ferrajoli, 2025). El reconocido teórico del derecho italiano ha desarrollado un robusto e influyente corpus teórico sobre derechos fundamentales, garantismo y teoría de la democracia por eso su opinión sobre la reforma judicial mexicana no puede tomarse a la ligera por la comunidad jurídica no sólo de México, sino de muchas partes del mundo interesadas en la discusión (Ferrajoli, 2014). De ahí que nos interese realizar una respuesta tomando en serio sus argumentos y situándonos en el debate académico y público sobre las bases epistémicas que subyacen a las preguntas ¿cómo es que las y los jueces que no son elegidos popularmente tienen la capacidad de revertir las decisiones del poder legislativo que sí fue elegido mediante voto popular? ¿Dónde reside —entonces— la legitimidad de quienes ejercen la jurisdicción?

En primer término, es importante señalar que esta pregunta pertenece a un debate académico y público muy añejo que se ha centrado en discutir dónde reside la legitimidad de los jueces y si deben o no tener la última palabra en la revisión de las leyes. En su artículo, Ferrajoli pudo haber dado cuenta que esta discusión ha hecho correr mucha tinta en la teoría constitucional contemporánea en torno a si los jueces deben o no ser elegidos democráticamente o si su legitimidad descansa en una función puramente cognoscitiva y meritocrática. Esto hubiera ayudado a comprender que la solución que tomó México —problemática o no— de elegir democráticamente a las y los jueces no fue una simple ocurrencia de un político o grupo de políticos, sino que las posturas al respecto han sido ampliamente debatidas en sede académica. En ese sentido, existen al menos dos grandes rutas de análisis del problema: a) la posición conservadora que apela al elitismo judicial, y b) las críticas al Poder Judicial como poder contramayoritario.

De manera muy reducida, se diría que la primera posición defiende que los jueces están legitimados por su conocimiento experto y que se trata de personas con una virtud especial para, incluso, tomar la última palabra sobre el control de las leyes. La segunda postura, pone en cuestionamiento el hecho de que un grupo reducido de élite que no fue resultado de la voluntad popular pueda ir en contra de un poder que sí fue elegido mediante elección popular. 

Situado el problema teórico, pasamos al análisis pormenorizado del artículo de Ferrajoli. Para empezar, conviene ordenar los conceptos, porque parece que Ferrajoli los usa como sinónimos. Separación de poderes no significa un modo único de nombrar autoridades, sino un diseño que reparte funciones y establece controles para que nadie concentre demasiado poder. El Estado de derecho tampoco dicta el origen del cargo; exige leyes generales y públicas, procedimientos claros, límites a la autoridad y tribunales que expliquen sus decisiones. La independencia judicial, por su parte, no es un interruptor que se apaga si hay elecciones; se construye con piezas muy concretas —mandatos largos o inamovilidad, salarios que no puedan recortarse como castigo, disciplina autónoma, presupuesto propio, transparencia y escrutinio público (Ríos-Figueroa y Staton, 2014)—. Así, el método de acceso al cargo influye, sí, pero no lo decide todo. Por eso no es lógico sostener que elegir a jueces y juezas es igual a abolir la separación de poderes. Creemos que, si alguien afirma que el mero hecho de cambiar el modo de selección destruiría contrapesos, debe tender un puente causal convincente. En ese caso, Ferrajoli debería poder demostrar al menos por qué la sola eleccion judicial mexicana volvería inútiles las salvaguardas habituales de independencia y qué señales observables mostrarían la supuesta caída del Estado de derecho. En todo caso, quizá la noción de permeabilidad explicaría más adecuadamente el grado de influencia que puede tener un poder sobre otro, dar cuenta de cuáles son los mecanismos de presión que habilitan más influencia y cómo podríamos desarrollar garantías institucionales que los contengan.

Otro argumento de Ferrajoli tiene que ver con la objeción de la partidización; nos asegura que, si se vota, los partidos repartirán la judicatura. El riesgo existe, pero no es automático. La partidización se daría si tres condiciones se juntan; boletas con etiquetado partidista o endosos de facto, campañas que requieren maquinaria y dinero privado, y horizontes de cargo cortos con reelección o confirmaciones frecuentes. Cuando esas tres piezas están presentes, los estudios empíricos muestran ciclos punitivos y sesgos hacia financiadores; las y los jueces endurecen sentencias cerca de la elección y las decisiones tienden a alinearse con intereses que aportan recursos (Kang y Shepherd, 2011). Sin embargo, las mismas objeciones valen para los métodos técnicos: sin controles, pueden derivar en endogamia —círculos cerrados que nombran a los suyos—, captura por élites o asignación de cuotas de poder (Garoupa y Ginsburg, 2009). Es decir, no es el rótulo del método lo que contamina, sino su arquitectura. Por eso la moraleja es que no hay método inocente, todos son condicionalmente peligrosos (Linzer y Staton, 2015). Es por ello por lo que Ferrajoli, si pretende denunciar el caso mexicano, al menos debe ofrecernos datos mínimos como la proporción de candidaturas controladas por partidos, reglas de boleta, influencia en comisiones de nominación, y efectos en indicadores de independencia, como si hay cumplimiento de sentencias incómodas y datos sobre la percepción de imparcialidad.

Un punto medular del ensayo de Ferrajoli es su defensa de la idea de que la función jurisdiccional se mueve en una suerte de esfera de lo indecidible, pues se legitima por su carácter cognoscitivo o técnico, a diferencia de la representación política que se legitima por la voluntad popular. Según Ferrajoli, los y las juezas realizan un juicio de verdad jurídica que no debe contaminarse con la deliberación mayoritaria (Ferrajoli, 2011). Esta tesis supone que la aplicación del derecho es, por esencia, una operación apolítica y, por tanto, inmune a cualquier forma de responsabilidad democrática. Sin embargo, esa caracterización resulta insostenible, al menos en dos sentidos. Por un lado, incluso en las versiones más clásicas del derecho se reconoce un margen de indeterminación; desde Hart sabemos que el derecho tiene textura abierta y que en las zonas grises las reglas no fijan una única respuesta y el las y los jueces ejercen discrecionalidad (Hart, 1994, pp. 124-136). También Kelsen, por otra vía, estaba convencido que, al optar entre alternativas válidas, los tribunales crean derecho (Kelsen, 1934). Incluso el test de proporcionalidad implica juicios de idoneidad, necesidad y ponderación no deducibles de las normas, sino de la argumentación. En ese sentido, deducir la jurisdicción a conocimiento objetivo oculta su dimensión creativa, que exige motivación pública de las sentencias. Además, es importante hacer el apunte de que, en términos de la misma teoría de los derechos fundamentales que Ferrajoli desarrolló lo que él considera la esfera de lo indecidible —que y que no deben tocar las mayorías y ni el mercado—, está constituida por los derechos de libertad y los derechos sociales, no el método de elección de los jueces.

Otra pieza clave del debate es cómo entendemos la tarea judicial. Ferrajoli sugiere que juzgar es principalmente técnico: conocer la verdad jurídica, no decidir políticamente. Esa idea recuerda que el derecho exige pericia, pero se queda corta. Incluso en las teorías más clásicas hay zonas grises donde las reglas no fijan una única respuesta y la judicatura debe elegir entre varias opciones legales válidas. En palabras simples, hay casos en que la ley deja espacio para ponderar razones, interpretar y cubrir lagunas. Decidir ahí no es medir con regla milimétrica; es argumentar en público por qué una solución es mejor que otra. Eso no convierte a los tribunales en un parlamento, pero sí muestra que no están fuera de la política: sus resoluciones redistribuyen recursos, fijan agendas y dialogan con los órganos electos. Por ejemplo, desde considerar constitucional o no una ley que privatiza los recursos hídricos o hidrocarburos, hasta aceptar un amparo contra un megaproyecto de desarrollo, así como las decisiones en materia de competencias de los municipios frente a la federación.

Con esto en mente, la frase ninguna mayoría puede hacer culpable al inocente que nos arroja Ferrajoli, funciona como advertencia moral; la verdad no se decide a mano alzada. Pero en los tribunales ocurre algo más distinto: declarar a alguien culpable es una decisión institucional que toman juezas y jueces que deliberan y, muchas veces, votan. También las cortes constitucionales deciden por mayoría. Lo que importa es cuándo una mayoría puede válidamente decir culpable conforme a reglas exigentes. De ahí lo relevante que las y los jueces sean electos o designados no nos blinda, por sí solo, contra el error. Lo que realmente lo reduce es cómo está diseñado el proceso —presunción de inocencia, estándares altos de prueba, defensa efectiva, motivación estricta y revisión—. Si queremos proteger a inocentes, reforcemos esas garantías, no fetichicemos el método de nombramiento.

Esa constatación se vincula con otro debate que Ferrajoli pasa por alto: cómo equilibrar derechos fundamentales y democracia. Simplificar la discusión como mayorías formales versus derechos —cuyos guardianes son los tribunales— oculta que hay más de un modelo posible. Pensemos en los esquemas de diálogo entre cortes y parlamentos. En Canadá, la Corte Suprema puede declarar que una ley es incompatible con la Carta de Derechos, pero el Parlamento puede —con una cláusula excepcional— mantenerla asumiendo el costo político. En el Reino Unido, bajo la Human Rights Act, los tribunales emiten declaraciones de incompatibilidad que no anulan la ley, pero obligan al gobierno y al Parlamento a revisarla y responder. Nueva Zelanda opera con lógicas parecidas. Y los Países Bajos incluso prohíben que sus tribunales controlen la Constitución frente a la ley, confiando la protección de derechos a otras herramientas. No son democracias fallidas; son diseños distintos (Hogg y Bushell, 1997).

Detrás de estos hay una discusión teórica importante. Jeremy Waldron, por ejemplo, critica trasladar decisiones de fondo muy controvertidas a tribunales cuando existen cámaras representativas, ciudadanía igual y desacuerdos persistentes entre personas razonables (1996). Su punto no es que decida siempre la mayoría, sino pedir razones potentes para cada cesión de poder hacia órganos no electos. Richard Bellamy defiende un constitucionalismo político; derechos garantizados sobre todo por procedimientos abiertos, rendición de cuentas y debate público, más que por monopolio judicial (2007). Desde el republicanismo, Philip Pettit insiste en mecanismos de contestación que permitan a la gente impugnar decisiones públicas sin depender únicamente de cortes fuertes (2013). Y John Hart Ely propone una función judicial concentrada en mantener limpio el proceso democrático antes que en imponer sustantivamente una visión cerrada de justicia (1980). Independientemente de cada autor, el mensaje es simple: el constitucionalismo no tiene un molde único. Entre un control judicial fuerte y un mayoritarismo sin frenos hay un abanico de arreglos razonables (Grimm, 2016).

Siguiendo con la argumentación de Ferrajoli, existe una afirmación muy debatible; nos dice el profesor italiano que “habitualmente” las violaciones de derechos vienen de las mayorías y que por eso los tribunales deben estar alejados de ellas. La frase suena plausible y contiene la intuición de que no todo puede definirse por votos —pues las mayorías se equivocan—, pero generaliza más de la cuenta. ¿De qué mayoría hablamos, la legislativa, la electoral, la social? La experiencia comparada reciente sugiere, más bien, que la erosión democrática suele venir de élites ya instaladas en el poder que usan reglas e instituciones a su favor (Lührmann y Lindberg, 2019). No es la mayoría como abstracción la que viola derechos, sino actores concretos que encuentran resquicios en el sistema. Además, también es falso que los órganos contramayoritarios —como los tribunales— sean inmunes al error o la captura. Las cortes, designadas o elegidas, pueden equivocarse. Los ejemplos serían innumerables en cada país. 

El último argumento que nos gustaría analizar del texto de Ferrajoli es la analogía con escenarios como los de Turquía, Hungría o incluso menciones a Trump, Erdogan y Elon Musk, que le permiten insinuar que la elección de juezas y jueces en México es la muestra de un proyecto autoritario. Por supuesto que es válido estar alerta ante eventuales muestras dictatoriales, pero una analogía no es un argumento si no se identifican patrones causales. En el ensayo de Ferrajoli, dichas referencias operan más como un recurso retórico que como un análisis. Asociar la reforma judicial mexicana con nombres que suscitan rechazo internacional produce un efecto potente, pero requiere demostrar empíricamente que comparten la misma causalidad.[1] De hecho, el profesor italiano podría haber referido estudios en torno a realidades concretas de América Latina con las cuales compartimos trayectorias históricas como Bolivia, país en el que se elige popularmente a los jueces desde 2011 (Attard, 2023) y desarrollar si esa decisión de diseño institucional ha erosionado o no el Estado de derecho tomando en cuenta la calidad de sus decisiones jurisdiccionales y si ello fue resultado de su captura por otro de los dos poderes públicos. 

No queremos decir que la advertencia de Ferrajoli sea falsa ni verdadera, sino que está mal planteada: una conclusión tan fuerte, como es que la reforma judicial en México traería un colapso del Estado de derecho, debería venir acompañada de criterios observables que nos permitan saber cuándo y cómo ocurre ese colapso (Foa y Mounk, 2017). En lugar de afirmar que elegir juezas y jueces equivale a destruir el Estado de derecho, quizás una una hipótesis condicionada y verificable funcionaría mejor. Así, tal vez una hipótesis plausible —sujeta a ser demostrada— sería que, en contextos de hegemonía partidista y contrapesos debilitados, introducir elección competitiva de judicatura sin blindajes robustos puede elevar el riesgo de presiones políticas y económicas sobre los tribunales. Esa hipótesis identifica condiciones, admite que el riesgo depende del diseño y permite contrastarse con evidencia. Si, tras una reforma, aumentan las remociones estratégicas, cae el cumplimiento de sentencias incómodas o la percepción de imparcialidad se desploma, habrá motivos para encender alarmas. Si, por el contrario, las salvaguardas funcionan y los indicadores se mantienen o mejoran, habrá que ajustar el diagnóstico y los prejuicios.

La reforma en discusión no es automáticamente buena ni mala. Puede abrir oportunidades de legitimación democrática y de rendición de cuentas, o puede ahondar vulnerabilidades si se hace sin diques. La crítica de Ferrajoli sirve para imaginar el peor escenario y ponernos exigentes con los candados, pero pierde fuerza cuando salta de ese saludable escepticismo a una conclusión apocalíptica sin el andamiaje conceptual y empírico que la sostenga. México no es una fotocopia de otros países ni vive en el vacío; tiene historia institucional, inercias y capacidades específicas que deben contarse. Éste no es un país condenado a elegir entre mayorías sin frenos o togas intocables. Entre ambos extremos hay un territorio amplio donde derechos y democracia se pueden reforzar mutuamente.

En resumen, esto no es Hungría. Es México, con sus riesgos y sus posibilidades. No se destruirá el Estado de derecho por el mero hecho de introducir un elemento electoral en la judicatura, así como tampoco se fortalecerá automáticamente. La crítica de Ferrajoli sirve para obligarnos a pensar en estos extremos, pero falla en persuadir porque no conecta suficientemente con las causas reales de los males que teme. Para evaluar esta nueva ruptura epistémica y jurídica, necesitamos esperar resultados más allá de sólo pronosticar el abismo sin evidencia empírica y con argumentos que no se sostienen en su construcción lógica. Ese es el hilo conductor; cautela, evidencia y responsabilidad institucional. Ya en una ocasión México dio muestras de no temer a romper moldes del pensamiento jurídico al constitucionalizar los derechos sociales en la Constitución de 1917. Allí el tiempo confirmó su acierto.

Fuentes

Attard Bellido, M. E. (2023). La acción popular boliviana y el modelo polifónico de justicia constitucional. Pireo.

Bellamy, R. (2007). Political constitutionalism: a republican defence of the constitutionality of democracy. Cambridge University Press. 

Ferrajoli, L. (2025). La reforma judicial mexicana: cómo se destruye el Estado de derecho. Jueces para la Democracia, (113), 103-108.

Ferrajoli. L. (1995). Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Trotta.

Ferrajoli. L. (2004). Razones jurídicas del pacifismo (Gerardo Pisarello, ed.), Trotta.

Ferrajoli. L. (2006). Derechos y garantías. La ley del más débil (5a. ed.). Trotta.

Ferrajoli. L. (2011). Poderes salvajes: la crisis de la democracia constitucional (P. A. Ibáñez, trad.). Trotta. 

Ferrajoli. L. (2014). La democracia a través de los derechos: el constitucionalismo garantista como modelo teórico y como proyecto político (P. A. Ibáñez, trad.). Trotta. 

Foa, R. S. y Mounk, Y. (2017). The signs of deconsolidation. Journal of Democracy, 28(1), 5-15. 

Gargarella, Roberto. (2011). La justicia frente al gobierno: sobre el carácter contramayoritario del Poder Judicial (Cass Sunstein, pról.; 1a. reimp.). Corte Constitucional para el Período de Transición.

Garoupa, N. y Ginsburg, T. (2009). Guarding the guardians: judicial councils and judicial independence. The American Journal of Comparative Law, 57(1), 103-134. https://doi.org/10.5131/ajcl.2008.0004

Grimm, D. (2016). Constitutionalism: past, present, and future. Oxford University Press. https://doi.org/10.1093/acprof:oso/9780198766124.001.0001

Ely, J. H. (1980). Democracy and distrust: a theory of judicial review. Harvard University Press. 

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Hogg, P. W. y Bushell, A. A. (1997). The Charter dialogue between courts and legislatures (or, perhaps the Charter of Rights isn’t such a bad thing after all). Osgoode Hall Law Journal, 35(1), 75-124. https://doi.org/10.60082/2817-5069.1612

Kang, M. S. y Shepherd, J. M. (2011). The partisan price of justice: An empirical analysis of campaign contributions and judicial decisions. New York University Law Review, 86(1), 69-130.

Kelsen, H. (1934). Reine Rechtslehre: Einleitung in die rechtswissenschaftliche Problematik. Franz Deuticke.

Linzer, D. A. y Staton, J. K. (2015). A global measure of judicial independence, 1948-2012. Journal of Law and Courts, 3(2), 223-256. https://doi.org/10.1086/682150

Lührmann, A. y Lindberg, S. I. (2019). A third wave of autocratization is here: What is new about it? Democratization, 26(7), 1095–1113. https://doi.org/10.1080/13510347.2019.1582029

Pérez-Liñán, A. y Castagnola, A. (2016). Judicial instability and endogenous constitutional change: lessons from Latin America. British Journal of Political Science, 46(2), 395-416. https://doi.org/10.1017/S0007123414000295

Pettit, P. (2012). On the people’s terms: a republican theory and model of democracy. Cambridge University Press.

Ríos-Figueroa, J. y Staton, J. K. (2014). An Evaluation of Cross-National Measures of Judicial Independence. Journal of Law, Economics and Organization, 30(1), 104-137.

Waldron, J. (2006). The core of the case against judicial review. Yale Law Journal, 115(6), 1346-1406.

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Daniel García Urbina es doctor en Derecho. Profesor de tiempo completo de la FES-Acatlán, UNAM.

Aleida Hernández Cervantes es doctora en Derecho. Profesora de la División de Estudios de Posgrado de Derecho e investigadora titular B del Centro de Investigaciones Interdisciplinarias en Ciencias y Humanidades de la UNAM.

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[1] Sobre evaluación empírica de reformas judiciales, véase Pérez-Liñán y Castagnola, 2016.