Introducción

La violencia vicarial,(1) también denominada como violencia por sustitución o violencia por interpósita persona, puede entenderse como toda acción u omisión que dentro de contextos de pareja o familiares, una o varias personas instrumentalizan a niñas, niños y adolescentes con quienes tienen un vínculo consanguíneo o de cuidados, para generar un daño a sus madres mediante distintas acciones dirigidas hacia sus hijos, como pueden ser la privación de contacto, sustracción, retención, agresiones psicológicas mediante la interferencia parental hasta los extremos del maltrato y la expresiones físicas de castigo como encierros o golpes.

El concepto fue acuñado por la psicóloga Sonia Vaccaro(2) y viene del latín “vicarius” que significa aquello “que tiene las veces, poder y facultades de otra persona o la sustituye”. Así, la violencia vicaria ha sido desarrollada por la psicología como un fenómeno dentro del contexto de desigualdades de género, que se manifiesta usualmente durante rupturas o divorcios, al momento en que las exparejas utilizan a sus menores hijas e hijos como herramienta de control de sus madres. Así, el concepto ha sido incorporado a la legislación mexicana mediante reformas a la Ley General de Acceso a una Vida Libre de Violencia para las Mujeres en el artículo 6o., fracción XI, de la siguiente manera:

ARTÍCULO 6. Los tipos de violencia contra las mujeres son:
VI. Violencia a través de interpósita persona. Es cualquier acto u omisión que, con el objetivo de causar perjuicio o daño a las mujeres, se dirige contra las hijas y/o hijos, familiares o personas allegadas, ya sea que se tenga o se haya tenido relación de matrimonio o concubinato; o mantenga o se haya mantenido una relación de hecho con la persona agresora; lo anterior aplica incluso cuando no se cohabite en el mismo domicilio. Se manifiesta a través de diversas conductas, entre otras:
Amenazar con causar daño a las hijas e hijos;
Amenazar con ocultar, retener, o sustraer a hijas e hijos fuera de su domicilio o de su lugar habitual de residencia;
Utilizar a hijas y/o hijos para obtener información respecto de la madre;
Promover, incitar o fomentar actos de violencia física de hijas y/o hijos en contra de la madre;
Promover, incitar o fomentar actos de violencia psicológica que descalifiquen la figura materna afectando el vínculo materno filial;
Ocultar, retener o sustraer a hijas y/o hijos así como a familiares o personas allegadas;
Interponer acciones legales con base en hechos falsos o inexistentes, en contra de las mujeres para obtener la guarda y custodia, cuidados y atenciones o pérdida de la patria potestad de las hijas y/o hijos en común, y
Condicionar el cumplimiento de las obligaciones alimentarias a las mujeres y a sus hijas e hijos;(3)

Este análisis reúne elementos para ubicar doctrinalmente el concepto de violencia vicaria dentro de las diversas categorías de violencias machistas, con la finalidad de aproximarnos a definir si se trata de un tipo que abarque los derechos de las niñas, niños y adolescentes. El objetivo es construir un parámetro que permita identificar su presencia y comprender el tratamiento jurídico que la ley le otorga.

Metodología de la investigación

La metodología utilizada para este análisis se centra en dos ejes principales: las disposiciones vigentes hasta febrero de 2025 en las legislaciones locales y federales de México, y testimonios de víctimas como casos emblemáticos.

Se ha realizado una entrevista con 30 mujeres que se enuncian como víctimas y sobrevivientes de violencia vicaria, integrantes de distintas agrupaciones colectivas como “Madres Libertarias”, “Coordinadora de Alianzas Feministas COALA”, “Ley Camila” y “Red de Madres Lesbianas en México”.

La hipótesis es que la conceptualización legislativa de violencia vicaria es insuficiente para garantizar los derechos de niñas, niños y adolescentes, víctimas y familias diversas que no encajan en el modelo tradicional de madre, padre e hijos, específicamente, en el caso de las familias homoparentales, que en el caso de parejas construidas entre hombre y hombre, no habría una mujer víctima que los pudiera acusar por violencia vicaria y en caso de que uno quisiera acusar al otro, al ser hombres, la ley no les permitiría acogerse a esta figura, con la excepción de que su hija o hijo haya sido concebido por maternidad subrogada y que la madre gestante quisiera recuperar a su menor de edad o bien, retractarse en un acuerdo al respecto. Mientras que en el caso de dos mujeres madres, las posturas especialistas y biologicistas sobre violencia vicaria indica que este tipo de violencia no puede ser cometida por otra mujer y, por tanto, no protege a las madres lesbianas ni a sus hijos e hijas así como que en todo caso, la “madre verdadera” es la madre gestante, algo considerado como violencia gestonormativa en el contexto de familias en que dos mujeres se han encargado de brindar cuidados en co-maternidad a sus hijas e hijos, algunas inclusive, con la formalidad cubierta del registro en acta de nacimiento de los menores de edad por parte de ambas.

El derecho al cuidado como bien jurídico tutelado por la ley 

La aproximación epistemológica de la violencia vicaria se entiende desde la perspectiva negativa del derecho fundamental a los cuidados, tanto a brindarlos como a recibirlos. En su aspecto positivo, este derecho implica que el Estado reconoce que todo ser humano tiene el derecho de cuidar y ser cuidado, un principio ya reconocido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en México(4) y debatido en el sistema universal de derechos fundamentales.(5)

Desde esta perspectiva, la ley identifica como violencia el aspecto negativo de este derecho, es decir, las que surgen cuando se vulnera o priva a las madres de brindar cuidados.(6) El primer reto que se enuncia en este ensayo es el del abordaje de los derechos de niñas, niños y adolescentes a recibir cuidados y a la familia, que no es la perspectiva desde la que se observa la violencia vicaria, puesto que esta violencia se enuncia desde los derechos de las mujeres que son madres.(7) O sea, que desde la titularidad de los derechos de las mujeres que son madres a cuidar, cuando estos son amenazados o afectados, el concepto empleado es violencia vicaria pero al colocarnos desde la titularidad de los derechos de los menores a recibir cuidados, encontramos una laguna legal que no se agota con mencionar el derecho a la familia.

En ese contexto, vale la pena preguntarnos ¿qué tipo de derechos pudieran violentarse de los menores que son identificados por la ley como “instrumentalizados”? ¿Cómo dotarles de reconocimiento suficiente para que al investigar este tipo de violencia, no se les perpetúe como “objetos” de la ley sino como sujetos de derecho? ¿Existe una diferencia dependiendo de las edades que pudieran tener los menores al momento en que sus madres denuncian violencia vicaria?(8)

La propuesta de esta autora es que, desde la perspectiva de los derechos de niñas, niños y adolescentes(9) que forman parte de estas dinámicas complejas, las acciones y omisiones contempladas en las recientes reformas constituyen un tipo de maltrato infantil que puede denominarse como “separación forzada” y que puede identificarse en distintas dimensiones como la emocional, psicológica, familiar y doméstica.(10)

Este tipo de maltrato infantil coloca a los menores de edad dentro de un fenómeno de la psicología denominado “conflicto de lealtades”(11) y en su aproximación jurídica dentro del derecho familiar, como la interferencia parental (que no es alienación puesto que este concepto, referido a un supuesto síndrome o padecimiento psiquiátrico inexistente, que ya ha sido superado por la ciencia y el derecho). Ahora bien, la Ley General de Niñas, Niños y Adolescentes(12) establece como niñez de los cero a los doce años en tanto que institucionalmente, la política pública establece que la primera infancia(13) comprende de los 0 a los 6 años, en tanto que la infancia de los 7 a los 12 y a partir de esa edad, se reconoce la adolescencia.

Igualmente, se reconoce el principio de autonomía progresiva de la voluntad(14) que implica el desarrollo intelectual que durante el proceso de crecimiento de los seres humanos, incrementa la conciencia así como la capacidad de tomar decisiones, por lo que este principio invita a que, conforme crecen los menores de edad, se reconozcan los ámbitos en que pueden adquirir responsabilidad sobre sí mismos mediante el respeto a sus propias decisiones, en aras de lograr autonomías completas que son el ideal esperado al concluir la etapa de adolescencia y el inicio de la juventud.

Así, podría considerarse que la separación forzada de menores de edad que se encuentran en la primera infancia no solo constituye un acto de maltrato infantil sino que reúne actos que pueden considerarse como negligencias u omisión de cuidados, toda vez que en esta etapa los menores de edad son considerados lactantes y según los estudios del neurólogo infantil Fernando Pinto, privar de contacto materno filial a bebés así como privarles de lactancia materna, puede provocar daños neurológicos, deficiencias nutrimentales, apegos inseguros y afectaciones en el desarrollo del sistema inmunológico.(15)

Es decir, que tiene consecuencias negativas para la salud que amenazan el correcto desarrollo de los niños. Durante la siguiente etapa, de los 7 a los 12 años, se presenta según la pedagogía,(16) el momento de socialización y la distinción entre lo correcto de lo incorrecto, por lo que aún no podría tomarse una decisión desde la perspectiva de las infancias, sobre una ruptura de su núcleo familiar.

Finalmente, a partir de los 12 años, la ley(17) reconoce el derecho de los menores de edad a participar activamente en litigios familiares, específicamente, con la posible decisión sobre dónde y con quién desean vivir.

Conflicto con el principio de autonomía progresiva de la voluntad de los menores

Dentro de este apartado, la violencia vicaria podría tener una colisión de derechos con el principio de autonomía progresiva de la voluntad para los casos en que un menor decida estar con su padre, en tanto que la madre, deseando tener la guarda y custodia, acusa que aquella decisión es producto de manipulación.

El ejemplo paradigmático de esta confrontación de derechos se aprecia en el caso de Nancy Rosales,(18) activista que ha luchado por recuperar a sus hijos que se encuentran en etapa de adolescencia, quienes al enfrentarse al juicio de guarda y custodia en México, han declarado tener el deseo de estar con su padre, a pesar de que en contra del mismo están pendientes de integrarse, investigarse y resolverse distintas acusaciones de violencia.

Esta colisión de derechos resulta riesgosa para los avances en materia de los derechos de adolescentes, puesto que en un ejercicio de ponderación(19) de derechos en términos de la propuesta teórica de Robert Alexy, al tratarse del principio del interés superior del menor y sujetos de derechos que por su estado natural se encuentran restringidos para ejercer plenamente sus derechos por sí mismos, aquellos tendrían un lugar preponderante frente a los derechos de los padres. Esta teoría ha sido utilizada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación(20) y se trata de un método para resolver conflictos entre derechos fundamentales mediante la asignación de un valor a los derechos que entran en conflicto dentro de un caso concreto, asignando las afectaciones con la métrica de leve, medio o intenso mediante una fórmula, con la finalidad de ayudar al juzgador a tomar una decisión que afecte lo menos posible a los derechos de las partes.

Uno de los argumentos que a menudo se alega, es la posible convicción de los menores a estar con su padre tras un proceso de manipulación o incentivos económicos, permisivos o sociales, como, por ejemplo, el hecho de que los menores prefieran estar viviendo con su padre porque aquel no les coloca tantos límites o correctivos como su madre, o bien, que el padre sea quien tenga mayor capacidad económica y a partir de la cantidad de ventajas que ello ofrezca, los menores prefieran elegir la posible comodidad que ello representa.

En el peor de los casos, las y los adolescentes podrían ver disminuido su derecho a tomar decisiones respecto de sus propias vidas frente a la aplicación sin excepciones del concepto de violencia vicaria. El riesgo de que sus opiniones sean nulificadas o invalidadas bajo el argumento de algún tipo de manipulación, resta autonomía y ataca la capacidad de las personas adolescentes a tomar decisiones o asumir posturas respecto de sus propias vidas, por lo que el derecho corre el riesgo de que, al ignorarles, su dinámica familiar resulte ser más problemática. Esto no implica que la violencia machista contra las madres deje de existir. El punto de este ensayo es sembrar dudas para detonar conversaciones en torno a la perspectiva de los derechos de niñas, niños y adolescentes frente a este tipo de violencia que se incorpora recientemente al sistema jurídico mexicano.

A pesar de que este reto no podría darse por superado, vale la pena aportar que las personas adolescentes en conflictos familiares tienen derecho a vivir en familia, a mantener contacto con sus familiares aún en contextos de separación, a la protección de la identidad e intimidad, a la paz y a no ser utilizados en conflictos armados o violentos, a la igualdad y a no ser discriminados así como a la participación en los asuntos que les conciernen, a la justicia, a la reintegración social y escolar sumados a los derechos básicos de la infancia como a la educación, salud, recreación y protección contra la violencia. Adicionalmente, el reto procesal y probatorio dentro de los litigios de este tipo tendría que obligar a distinguir dos tipos de daños: uno hacia las madres y otro hacia las personas menores de edad en medio de separaciones judicializadas.

En este contexto, la violencia vicaria ha sido abordada en la legislación como una forma de violencia machista que instrumentaliza a los menores y, en algunas legislaciones, se ha establecido que se trata de un tipo de violencia que únicamente pueden vivir las mujeres que son madres, perpetrada exclusivamente por hombres. Dentro de este enunciado, yace el segundo reto.

El reto de excluir a las mujeres del sujeto activo en la violencia vicaria

Según las reformas a diversas leyes de acceso a una vida libre de violencia para las mujeres a nivel local y federal, como el caso concreto de San Luis Potosí, este tipo de violencia únicamente puede ser ejercido por hombres e instituciones. Es decir, que las mujeres no pueden ser señaladas como autoras de esta violencia. Lo anterior fue declarado constitucional en la resolución de la SCJN respecto a la Acción de inconstitucionalidad 163/2022, promovida por la Comisión Estatal de Derechos Humanos de San Luis Potosí.

Las acciones que permiten identificar este tipo de violencia, y por lo tanto calificarla como tal, surgen de un modelo de familia en el que las mujeres, en su rol tradicional de madres, asumen los cuidados de los menores de edad. Una idea que ha tratado de transformarse desde el feminismo para colocar el acento en la necesidad de que los padres asuman las labores de cuidado en la misma medida que lo han hecho históricamente las mujeres.

A diferencia de lo que fue establecido en estas legislaciones, de entrevistas realizadas a 30 víctimas de este tipo de violencia, se distinguen tres tipos de sujetos activos:

I) Pareja sentimental, expareja, cónyuge, excónyuge, concubino o exconcubino, que puede o no ser el padre biológico de los menores, definido en función de la relación sentimental actual o previa con la madre. Estos individuos pueden o no tener algún derecho de patria potestad o guarda y custodia.

II) Familia extendida, compuesta por abuelos, abuelas, tíos, tías, hermanos, her- manas, o nuevas parejas de los excónyuges o exparejas. Estas personas no tienen derechos familiares sobre los menores de edad, pero también pueden instrumentalizarlos en el contexto de esta violencia. Aquí surge la primera contradicción con la restricción conceptual acerca de que “solo hombres pueden ser autores de violencia vicaria”. ¿Qué sucede si alguna mujer, en grado de complicidad con el padre o como autora, priva a otra mujer del cuidado de sus menores hijos?

III) Finalmente, autoridades jurisdiccionales y/o ministeriales, comisiones de derechos humanos, y cualquier autoridad con competencia en la prevención, atención y sanción de la violencia de género y el maltrato infantil. Estas entidades, mediante acción u omisión, pueden contribuir a perpetuar la violencia al no atenderla adecuadamente, al alargar procesos de búsqueda o negarse a brindar servicios contemplados como parte de los derechos de las víctimas, al minimizar las denuncias o al no aplicar perspectiva de género o de infancia en su actuar.

El sujeto pasivo de esta violencia se divide en dos:

• Sujeto pasivo directo. La víctima principal es la madre, exclusivamente la mujer que ejerce un rol prioritario de cuidados sobre los menores, independientemente de contar con la declaración judicial de guarda y custodia.
• Sujeto pasivo indirecto. Los menores de edad, cuya guarda y custodia están en disputa.

Las reformas que reconocen y sancionan la violencia vicaria, según la Suprema Corte de Justicia,(21) identifican a las mujeres como víctimas principales. Sin embargo, los menores que son testigos o víctimas indirectas de la violencia también deben ser considerados en un lugar prioritario como víctimas de maltrato infantil por separación forzada, especialmente cuando la violencia vicaria alcanza niveles extremos, que incluyen amenazas o actos que buscan afectar su integridad física.

En particular, se han reportado amenazas de herir o quitar la vida a los menores en el contexto de separaciones y disputas legales por pensión alimenticia. Además, se observa la amenaza de la pareja de llevarse a los menores en casos de separación o divorcio así como la sustracción, retención, chantaje, entrega tardía de los menores durante las visitas, la descalificación de la madre durante los tiempos de convivencia, ocultamientos, y en los casos más extremos, el infanticidio, el feminicidio de las madres o el suicidio, tanto de las madres por la imposibilidad de estar con sus hijos como de los menores al enfrentar problemas de salud mental derivados de la separación forzada y la violencia, tal como el caso paradigmático de un menor con identidad reservada que falleció por suicidio, así como el Caso del niño Fernandito, hijo de Dulce Flores,(22) a su vez, víctima de feminicidio en Celaya, Guanajuato. El menor murió por maltrato infantil por parte de su padre y la nueva pareja del mismo. En este caso, la nueva pareja del detenido por feminicidio, además de ser mujer y, por lo tanto, no poder ser legalmente calificada como sujeto activo de violencia vicaria, fue cómplice en los abusos físicos que llevaron al menor a la muerte, siendo investigada únicamente por este hecho.

En este sentido, cualquiera de las conductas enlistadas en el artículo 6o., fracción XI, de la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, al ser cometidas por otra mujer, aunque no fuese la madre, no podría ser perseguida ni sancionada por el Estado y la denuncia de un hombre sería improcedente.

Esto genera un conflicto con el artículo 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como con la Convención Americana de Derechos Humanos, ya que, en términos de derecho penal, las conductas sancionadas y tipificadas no deben discriminar en razón de género, particularmente para las madres en relaciones homoparentales con menores que pudiesen sufrir los mismos hechos sin que la ley les permita identificarse como víctimas de violencia vicaria o, en su caso, los menores hijos de parejas homoparentales integradas por hombres con la complejidad de que las medidas precautorias que establecen la preferencia de las madres para quedarse con los cuidados de los menores al alegarse violencia vicaria, no serían operativas puesto que ninguno de los dos podría ser reconocido como madre.

El gran problema jurídico, incluso para las mujeres, es que esta reforma no contempla las ficciones del sistema de género, es decir, si un hombre que se autoidentifique como mujer realiza un cambio de identidad sexogenérica, estaría jurídicamente habilitado para denunciar violencia vicaria, aunque su realidad fáctica no correspondiera a dicha identidad, lo que podría ser parte de una estrategia legal para perseguir a otra mujer.

Esto sucedió con el caso paradigmático en Puebla, con víctima de identidad reservada, cuya pareja acudió a la Ciudad de México a realizar un proceso de reasignación sexo-genérica y derivado de lo anterior, comparecer como mujer dentro de juicio. Su estrategia legal que podría calificarse como fraude a la ley tuvo tanto éxito que difundió mediante redes sociales el hecho de que a partir de ese momento, no podía perseguírsele por violencia vicaria y debían tratarlo como “madre” y no como padre, pues legalmente él se autoidentificaba de esta manera. La transición no pudo ser legalmente cuestionada sin que las autoridades fuesen señaladas por caer en estereotipos de género, pues al cuestionarle por qué no se vestía como mujer, ello implicaba restringir su derecho a expresarse como lo decidiera, sin tener que encajar con el mandato social de feminidad.

Esta ficción jurídica nos lleva a un problema: la inaplicabilidad del concepto legal de violencia vicaria, ya que la ley reconoce al padre como mujer, impidiendo que esta violencia denunciada sea imputable en su contra por no tener la categoría de hombre y en tanto, no cumplir con el requisito procedimental para ser reconocido como agresor.

La violencia gestonormativa

Finalmente, los últimos casos paradigmáticos que se abordan en este ensayo son los documentados por la “Red de Madres Lesbianas en México”. En estos, se presenta la complejidad del reconocimiento de violencia vicaria cuando se trata de parejas homoparentales integradas por dos mujeres en las que existen hijos en común.

El primer caso se trata de una mujer que logró concebir mediante técnicas de reproducción asistida, siendo ella la gestante de un óvulo de su pareja previamente inseminado artificialmente con esperma de donador privado.

Al enfrentarse a la separación, la carga genética del menor de identidad reservada era coincidente con la madre que reclamaba el derecho a brindarle cuidados en un esquema de guarda y custodia compartida, en tanto que la gestante, quien tuvo el parto, era quien tenía al menor y quien privó de todo contacto al mismo con su otra madre. En este caso, previo a la separación hubo amenazas de sustraer al menor, sin embargo, al tratarse de dos mujeres, cuando la madre privada de contacto con su menor intentó invocar la presencia de violencia vicaria, esto le fue impedido aun cuando los hechos actualizaban varios supuestos de la definición en la multicitada Ley General. Un juzgador familiar de la Ciudad de México resolvió que la madre gestante era reconocida como la madre custodia.

En el segundo caso, una pareja de mujeres que ocultó su relación acordó tener un bebé, resultando una menor hija en la que una de ellas gestó un embarazo logrado por método natural. Al paso de los años, la madre gestante enfrentó una enfermedad que terminó en su muerte. Al haber mantenido la relación oculta de los familiares de ambas, los padres de la madre gestante acudieron a tribunales para quitarle a su hija a la otra madre, en tanto que su situación jurídica no fue formalizada en vida con acta de matrimonio ni con registro conjunto de la menor ante el Registro Civil, perdió a la menor, y los abuelos, padres de la otra madre, lograron quitarle a la pequeña, quien estaba habituada a los cuidados de ambas madres.

Una propuesta legal para subsanar esta laguna respecto del concepto legislativo de violencia vicaria es el reconocimiento de la violencia gestonormativa,(23) que se deriva de la gestonormatividad de la sociedad, un concepto basado de los conceptos de gestación normativa, en la idea de que normativamente, la ley reconoce en el proceso reproductivo a una madre y a un padre dentro de una sociedad binaria que para efectos de la reproducción, tradicionalmente reconoce a la mujer y al hombre que pueden tener hijas y/o hijos. En esta idea, la ley desprotege a las parejas y descendientes de relaciones lésbicas, en las que se ha planteado desde resoluciones judiciales que la madre que gesta y da a luz tiene más derecho que la otra madre, aun cuando la otra madre también hubiese realizado acciones de cuidado o, incluso, teniendo compatibilidad genética por técnicas de reproducción asistida que lo permiten.

La violencia gestonormativa podría definirse como todo tipo de acciones u omisiones por parte de cualquier persona o autoridad que restrinja el derecho a dar y recibir cuidados a los menores que son producto de parejas homoparentales, compartan o no vínculos genéticos, con una convivencia de familia desde el embarazo y el nacimiento, basada en estereotipos de sexo y género, y tiene como consecuencia una afectación a los derechos de las madres no gestantes así como de las y los menores descendientes de tales relaciones.
Al respecto, Ana de Alejandro, activista, ha definido esta violencia así:

La gestonormatividad es un acto de terrorismo político que atenta contra la existencia y validez de las familias lesbomaternales, reafirmando la idea de que la única manera legítima de ser madre es a través de la gestación biológica, siguiendo la heteronorma. Este concepto refleja una violencia estructural y simbólica en un contexto patriarcal que desvaloriza y niega la maternidad de las madres no gestantes. Cuando a una madre no gestante se le arrebata su maternidad, se está cometiendo un acto de lesbofobia. La gestonormatividad insiste en que las familias bimaternales o comaternales no son verdaderas familias, o valen menos, al no haber sentido crecer al feto en sus entrañas. Este enfoque biologicista es una expresión del sistema patriarcal que coloca a la madre gestante como la “verdadera madre”, con derechos exclusivos sobre la toma de decisiones respecto al hijo o hija.

Según Sandra López Cañedo, experta en Maternidades Lésbicas Visibles y Derechos Humanos de las Mujeres LBTI, la afirmación “este hijo es más mío que tuyo” es una manifestación clara de gestonormatividad, relegando a la madre no gestante a un rol secundario o simbólico, como si fuera una “mamá extra”, una figura de juego, madrina, o incluso niñera. El término gestonormatividad fue acuñado en 2014 por A. de la Maza Pérez Tamayo y Beatriz Quesadas, y ha sido ampliamente visibilizado por Ana de Alejandro, fundadora de la Red de Madres Lesbianas en México (RDMLM). Este concepto, junto con otros términos significativos como Familias Lesbomaternales, Turismo de Trámites, Madre Gestante y Madre No Gestante, busca desafiar y transformar las normas patriarcales y biologicistas que rigen nuestra comprensión de la maternidad.

Conclusiones

En conclusión, el problema radica en que la conceptualización de la violencia vicaria no guarda armonía integral con el sistema legal. Aunque es un logro que esta violencia haya sido reconocida en las leyes de acceso a una vida libre de violencia para las mujeres, convertirla en un delito que solo se castiga a los hombres podría resultar inconstitucional y antijurídico. Se estaría utilizando el sistema penal como primera opción para contener un crimen relacionado con los derechos de filiación, lo que obliga a revisar las sentencias de la Suprema Corte que analizan la constitucionalidad de estas reformas así como a plantear el principio de intervención mínima del derecho penal en casos familiares, cuya reserva atiende a valorar como la mayor gravedad de los hechos, aquellos que amenacen la vida e integridad.

La Suprema Corte ha reconocido que los estereotipos de género han colocado una carga excesiva sobre las mujeres en su rol de madres, lo que limita su acceso a la justicia. La desigualdad económica también afecta su capacidad para contratar abogados y obtener representación legal adecuada en litigios familiares. La corrupción y la extensión indefinida de carpetas judiciales agravan este problema, impidiendo a las madres obtener la custodia de sus hijos.

Es fundamental que las reformas legales incluyan una operatividad clara en las fiscalías, capacitar al personal para homologar el acceso en tiempo real a demandas en materia familiar con la presentación de las denuncias penales, con el fin de evitar que una frene a la otra en la búsqueda de justicia para los menores de edad y sus madres. En ese sentido, el sistema podría apostar a la construcción de acuerdos en los casos que haya ausencia de violencias mirando a la inserción familiar, que no implica ni condiciona a ninguna mujer a regresar con su pareja, sino que busca generar condiciones para que las familias, aunque los vínculos amorosos se hayan disuelto, mantengan una comunicación saludable y responsable en términos de paternidad, cuidados y filiación. El problema radica en que el sistema punitivo aplicado a hombres que han cometido delitos familiares, en lugar de ofrecer una solución que permita su reinserción, genera resentimientos machistas, lo cual amplifica el problema y el potencial de violencia, sin que esto sea culpa de las mujeres. Sin embargo, es crucial señalar que el Estado comete una doble falla. Primero, al no garantizar el desarrollo psicoemocional saludable de ese adulto cuando era niño. Segundo, al no implementar políticas públicas de salud mental que fomenten en los adultos la racionalidad necesaria para no ejercer violencia hacia sus familiares, específicamente hacia las mujeres y que, a través de terapia psicológica, puedan dejar de cometer, justificar, promover o incluso sentir dicha violencia.

Uno de los principios al enfrentarse a estos casos es que los acuerdos mediante mecanismos alternativos a solución de controversias (MASC) solo pueden ser alternativa cuando hay igualdad de condiciones entre las partes, es decir, ausencia de asimetrías de poder y/o económicas, así como la ausencia de violencia. Por ello, las disputas familiares se distinguen de las disputas en las que existe violencia vicaria, violencia gestonormativa y otras violencias.

Una de las respuestas posibles para la atención de estos conflictos es la justicia terapéutica. En el contexto de la justicia terapéutica aplicada a delitos familiares, una primera conclusión es que el problema de la violencia vicaria no radica en su definición, sino en su tipificación penal y las posibilidades de autores pues existen casos en los que otras mujeres han ejercitado los hechos que describen la violencia vicaria. La justicia terapéutica se orienta a sanar antes que a castigar.

Es esencial que la violencia vicaria, o violencia por interpósita persona, sea reconocida por la Ley General y las leyes locales de acceso a una vida libre de violencia para las mujeres, las cuales identifican y definen este tipo de violencia y permiten que los diferentes niveles de gobierno implementen políticas públicas para su detección, prevención y combate. No obstante, convertir los actos constitutivos de violencia vicaria en un delito que solo se castiga en hombres podría resultar en la inconstitucionalidad y antijuridicidad de dicho tipo penal, lo que genera una falta de armonía. Además de que podría encerrar una estrategia para la impunidad mediante la transición legal de hombre a mujer y en lugar de respetar el principio de intervención mínima del derecho penal, se utilizaría el sistema punitivo como primera opción para contener un delito en el que los derechos de filiación no se suspenden ni las responsabilidades como otorgar pensión alimenticia.

Adicionalmente, debe considerarse el impacto social, psicológico y emocional que experimentan los menores cuando uno de sus padres está en prisión por conflictos de origen familiar. El encarcelamiento de adultos agresores, que posiblemente fueron víctimas de violencia en su niñez, revela un fracaso del Estado al no crear un entorno saludable para su desarrollo. Un sistema de justicia terapéutica, en lugar del punitivo, podría ayudar a estos adultos a reconocer y resolver sus traumas, evitando que vuelvan a cometer crímenes. En ese sentido, las prisiones no brindan una respuesta integral para la reinserción social y, por el contrario, generan exclusión al complicar el desempeño de actividades productivas, cargar con antecedentes penales y guardar un alto nivel de discriminación por estereotipos, sin que al salir, haya mecanismos para verificar que las motivaciones machistas de los autores del delito hayan cambiado.

Abordar desde el punitivismo a la violencia vicaria o violencia por interpósita persona como un tipo penal exclusivamente machista, es decir, que tan solo puede ser cometido por hombres y nunca así por mujeres en su rol de madre, conduce a una antinomia de difícil resolución que puede llevar al absurdo jurídico así como a la impunidad por la falta de aplicabilidad operativa, complicando aún más la situación de acceso a la justicia de las mujeres que a menudo, se ven condicionadas por su capacidad económica para contratar abogados y sostener un juicio.

La propuesta, en este sentido, es que la única exenta de realizar este tipo de violencia por tratarse de una violencia machista sea la madre de los menores. Es decir, que la exclusión como generadora de esta violencia no sea determinada o restringida por el sexo del sujeto activo sino por la relación filial del mismo, excluyendo del sujeto activo a las mujeres con filiación maternal respecto de los menores sobre los que se reclame este tipo de violencia. Igualmente, se plantea el concepto de separación forzada en el estudio de esta problemática al colocar a niñas, niños y adolescentes como titulares del derecho a recibir cuidados por parte de su madre.

Adicionalmente, es importante reconocer que las mujeres en contextos de violencia familiar, a menudo se ven obligadas a abandonar el hogar en actos de supervivencia, por lo que en ocasiones, son denunciadas por sustracción y retención en actos de protección o defensa personal y de sus menores descendientes ante una amenaza real e inminente que no es sencillo comprobar ante autoridades ministeriales y judiciales, por lo que es justificado que el tipo penal de violencia vicaria no sea procedente en contra de las madres, ya que un delito que adicionalmente, persiguiera a las mujeres por llevarse a sus menores hijas e hijos al huir de sus domicilios para ponerse a salvo, significaría una injusticia con efectos adversos a los que se han esperado a partir de estas reformas, que son los de proteger a las mujeres que son madres y enfrentan separaciones conflictivas así como a sus menores de edad hijas e hijos.

En cuanto a las parejas homoparentales, resulta importante profundizar en el reconocimiento de los derechos que surgen en familias no tradicionales, enfocándose en los derechos de las madres a cuidar, los derechos de las madres no gestantes y los derechos de niñas, niños y adolescentes que ya se han habituado a tener dos madres al enfrentarse a procesos de separaciones.

Notas al final:

(1) Vaccaro, S., ¿Qué es la Violencia Vicaria?, 2019. www.soniavaccaro.com. https://www.soniavaccaro.com/post/ violencia-vicaria

(2) Lampert, M. P., Violencia vicaria: Definición, normativa y evidencias de la problemática en España. Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, 2024. https://obtienearchivo.bcn.cl/obtienearchivo?id=repositorio/10221/35750/2/BCN_vio-lencia_vicaria_VIF__FINAL.pdf

(3) Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (Fracción adicionada DOF 17-01-2024), México, 2024. https://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/ LGAMVLV.pdf

(4) Suprema Corte de Justicia de la Nación, Protección de la vida familiar: derecho al cuidado, 2022. https://www.sitios.scjn. gob.mx/derecho-familiar/jurisprudencia/detalle/proteccion-de-la-vida-familiar-derecho-al-cuidado

(5) Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), Contenido y alcance del derecho al cuidado y su interrelación con otros derechos humanos, 2022. https://corteidh.or.cr/sitios/observaciones/OC-31/13_CEPAL.pdf

(6) Pautassi, L., El derecho al cuidado: De la conquista a su ejercicio efectivo, Fundación Friedrich Ebert, 2023. https://library. fes.de/pdf-files/bueros/mexiko/20144.pdf

(7) Comisión Interamericana de Mujeres (CIM). Ley Modelo Interamericana de Cuidados. Organización de los Estados Americanos, 2020. https://www.oas.org/es/cim/docs/LeyModeloCuidados-ES.pdf

(8) Vaccaro, S., Violencia vicaria: Golpear donde más duele, Editorial Desclée De Brouwer, 2023. http://www.puvill.com/ toc/9788433032331.pdf

(9) Juárez, A., ¿Qué tiene que ver el cuidado con el derecho? El Colegio de la Frontera Sur (ECOSUR), 2023. https://www.ecosur.mx/que-tiene-que-ver-el-cuidado-con-el-derecho/

(10) Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH), Sistemas de cuidados y apoyo: Una cuestión de derechos humanos, 2023. https://www.ohchr.org/es/stories/2023/02/care-and-support-systems-matter-human-rights

(11) Cifuentes, O. & Milicic, N. (2012). Crisis en la infancia: ¿qué piensan, sienten y dicen los niños sobre la separación de sus padres? Universitas Psychologica, 11(2), 469-480. https://www.redalyc.org/pdf/647/64723241010.pdf

(12) Artículo 5. Son niñas y niños los menores de doce años, y adolescentes las personas de entre doce años cumplidos y menos de dieciocho años de edad. Para efectos de los tratados internacionales y la mayoría de edad, son niños los menores de dieciocho años de edad. Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión. Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, 2024. https://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LGDNNA.pdf

(13) Diagnóstico de la Primera Infancia. De acuerdo con información del Conapo, en 2019 existe una población aproximada de 13.1 millones de NN menores de 6 años. Se espera que entre 2019 y 2024 nazcan casi 12.8 millones, con lo que se alcanzaría un promedio anual de 12.9 millones de NN ubicados en la Primera Infancia. Del total de NN menores de 6 años en este año, se estima que alrededor de 1.4 millones corresponden a población indígena y poco más de 185,000 son Afromexicanos. Alrededor de 157,000 NN viven con alguna discapacidad. Secretaría de Gobernación. Estrategia Nacional de Atención a la Primera Infancia (ENAPI), 2020. https://www.gob.mx/cms/uploads/attachment/file/539066/ENAPI-DOF-02-03-20-.pdf

(14) Sánchez Hernández, C. E., El principio de la autonomía progresiva y el derecho de niños, niñas y adolescentes a ser escuchados. https://suayed.acatlan.unam.mx/symbolos/pdf/02_el%20principio%20de%20la%20autonomia.pdf

(15) Pinto L, Fernando. Apego y lactancia natural. Revista Chilena de Pediatria, vol. 78, 200796-102. http://dx.doi.org/10.4067/S0370-41062007000600008.

(16) Simkin, Hugo y Becerra, Gastón, “El proceso de socialización. Apuntes para su exploración en el campo psicosocial”, Ciencia, Docencia y Tecnología, Argentina, vol. XXIV, núm. 47, noviembre de 2013, pp. 119-142. https://www.redalyc.org/articulo.oa?id=14529884005

(17) Capítulo Décimo Octavo de la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes. Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión (2024). Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes. Recuperado de https://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LGDNNA.pdf

(18) Montiel, E., Estrada, D., y López, G., Las expresiones de la inmensa marcha de mujeres que pobló el centro de la Ciudad de México este 8M. SemMéxico, 2023. https://entresemana.mx/las-expresiones-de-la-inmensa-marcha-de-mujeres-que-poblo-el-centro-de-la-ciudad-de-mexico-este-8m/

(19) Rodríguez Santibáñez, I., & Álvarez Bautista, P. “La ponderación de derechos de Robert Alexy en una decisión judicial del máximo tribunal en México”. Revista Cuestiones Constitucionales, núm. 48, 2023, pp. 1-21. https://doi. org/10.22201/iij.24484881e.2023.48.18053

(20) SCJN (2009), Tesis P. LXVI/2009, Derecho al libre desarrollo de la personalidad. Aspectos que comprende. ht-tps://sjf2.scjn.gob.mx/detalle/tesis/165822

(21) Suprema Corte de Justicia de la Nación. (2024). Acción de Inconstitucionalidad 163/2022 promovida por la Comisión Estatal de Derechos Humanos de San Luis Potosí, demandando la invalidez de diversas disposiciones de la Ley de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia del mencionado estado, publicada en el Periódico Oficial de esa entidad de ocho de noviembre de dos mil veintidós. https://www.scjn.gob.mx/sites/default/files/versiones-taquigraficas/documento/2024-02-26/26%20de%20febrero%20de%202024%20-%20Versi%-C3%B3n%20definitiva.pdf

(22) Valdepeña, D., “Violencia vicaria: a Dulce la separaron de sus hijos y uno de ellos murió al cuidado de su expareja”. Animal Político, 30 de junio de 2023. https://animalpolitico.com/genero-y-diversidad/violencia-vicaria-muerte-nino-fernando-madre?fbclid=IwAR36qWAavDU8E29ZL5PMHnZovJGDBUR9O-OHFns-DZ-vtV7EkqqSwQmotulQ

(23) Mercado, S. (2024, junio 13). ¿Qué es la gestonormatividad y por qué afecta a las madres no gestantes? La Cadera de Eva. https://lacaderadeeva.com/glosario-feminista/que-es-la-gestonormatividad-y-la-violencia-gestonormativa-/10289