El uso del precedente en el ordenamiento colombiano, tanto en materia constitucional, como en materia contencioso-administrativa, debido a la importancia que el mismo ha adquirido en todas las jurisdicciones que tienen su competencia en este país; siendo hoy en día una de las principales fuentes del derecho positivo nacional, pero también, del “dualismo judicial”(1) que implica un continuo “choque de trenes”; esto, debido a que: 

“La doctrina del precedente, pues, se mueve hoy en día entre el mundo de la resolución masificada de conflictos y el interés de llevar los principios constitucionales al derecho ordinario. Estos dos objetivos no están en relación lógica de contradicción, pero han avanzado en el derecho colombiano por el esfuerzo de élites y proyectos políticos diversos que, hoy, no están plenamente reconciliados”.(2)

En Colombia, como respuesta a la congestión de la Rama Judicial, desde el año 2010, al expedirse la Ley 1395 (Ley de Descongestión Judicial, y de manera especial, su artículo 114) y, en los primeros días de enero de 2011, al promulgarse la Ley 1437 (nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), la discusión que se había tenido desde la década de 1990 en cuanto a la obligatoriedad de los precedentes jurisprudenciales vuelve a tomar valor, por considerárseles también la “razón de la decisión”, y componente inherente de la actividad judicial dentro del Estado de derecho. Por tanto, con el presente estudio acerca de los precedentes, constitucional y contencioso administrativo, buscamos establecer si este último es ya autónomo con base en las nuevas disposiciones legales, o si, por el contrario, sigue estando supeditado al principal y más efectivo precedente utilizado hoy en día en Colombia, dentro de ese debate del foro, el precedente constitucional. 

La figura del precedente se remonta a Inglaterra, donde sir William Black Stone (Blackstone) tuvo el mérito de ser uno de los primeros en ocuparse de esta figura en sus comentarios a las leyes inglesas, observando la necesidad de atenerse a las Established rules o reglas establecidas para mantener la balanza de la justicia en su fiel o equilibrio. Sin embargo, ese sistema, de origen anglosajón, fue muy criticado cuando comenzó a utilizarse en Colombia, pues, cuando se decía que los jueces debían de someterse al “imperio de la ley”, se presuponía que quedaban excluidas la equidad, la doctrina y los principios generales del derecho y, por supuesto, la jurisprudencia. Sin embargo, la Corte Constitucional colombiana dispuso, que por la expresión “imperio de la ley” debía entenderse no sólo en sentido formal la ley, sino también su interpretación, la cual se hace a través de la jurisprudencia, pretendiendo crear un nuevo orden jurídico transformador y promotor de esta nueva fuente de derecho en nuestro ordenamiento, al punto de considerarse que la plena certeza para interpretar la ley es el uso del precedente y no otro método de interpretación, pues las razones que sirven de sustento a las decisiones, aquello que vincula la parte considerativa de la sentencia con su parte resolutiva, es decir, las ratio decidendi, como soluciones jurídicas a una solución fáctica particularmente estudiada, se han convertido en antecedentes vinculantes, es decir, “[...]a una especie de paradigma de solución frente a casos similares o semejantes que puedan ocurrir con posterioridad”,(3)  más conocidos como stare decisis. 

La Corte Constitucional colombiana, entre 1995 y 2001, “[...] en virtud del principio de igualdad, las personas tenían un derecho subjetivo público de rango constitucional (y, hoy en día, de hecho, un «derecho fundamental» reconocido) a que sus casos fueran resueltos de manera normativamente coherente con las decisiones anteriores que los jueces hubiesen expedido con respecto a los mismos temas. A la Corte Constitucional le interesaba la construcción de esta doctrina porque de esta manera podía amplificar el impacto social de sus decisiones de protección de derechos fundamentales, vinculando así a otros jueces y actores sociales al contenido obligatorio de sus fallos. Al hacer esta exigencia, la Corte Constitucional se sintió también en la obligación de mantener mayores niveles de coherencia interna (precedente horizontal) entre sus fallos, para poder generar un magisterio constitucional que fuera replicado por otros actores estatales y no estatales mediante el precedente vertical y el efecto horizontal de los derechos. Fue aquí mismo donde se empezó a hacer patente la necesidad de emprender estudios dinámicos de los precedentes para poder apreciar la formación (o no) de líneas jurisprudenciales bien establecidas en las que pudiera fundarse el derecho al trato jurídico igualitario que exigía la nueva doctrina”.(4) 

Sin embargo, no sería sino hasta en la Sentencia del magistrado Nilson Pinilla Pinilla, T-014 de 2009, cuando se explica la clasificación del precedente, en los siguientes términos: “La jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal, que es aquel que debe observarse por el mismo juez o corporación que lo generó o por otro(a) de igual jerarquía funcional, y precedente vertical, que es el que proviene de un funcionario o corporación de superior jerarquía, particularmente de aquellas que en cada uno de los distintos ámbitos de la jurisdicción se desempeñan como órganos límite”. 

Es entonces importante reseñar, que las tendencias globales parecen indicar que la mayor parte de los países de nuestro continente convergen poco a poco en el sistema de precedentes vinculantes, y estos juegan una importante misión en el proceso de creación de las demás decisiones judiciales en todas las ramas y ámbitos del derecho y, en cuanto al precedente administrativo o contencioso administrativo, que se desarrolla más adelante, este opera según la doctrina,(5) “en el ejercicio de la potestad discrecional, y se basa en el principio de igualdad de los administrados ante la Administración como lo señala igualmente Santofimio, en la necesidad de que esta trate igualmente a los que se encuentran en la misma situación”; por ende, “el precedente administrativo es, por lo tanto, aquella actuación pasada de la Administración que, de algún modo, condiciona sus actuaciones presentes exigiéndoles un contenido similar para casos similares”.

Debemos recordar, sin embargo, que la importancia de las razones o motivaciones de la decisión, lo que en últimas sería el fundamento para el principio del precedente, ha sido expuesta por el primer presidente del Tribunal Constitucional de España, don Manuel García Pelayo: “[...]si extremando las cosas suele decirse que lo importante de una sentencia es el fallo, de la jurisdicción constitucional podría decirse que lo fundamental es la motivación”.(6)

Claro que, para el caso de Colombia, en la Sentencia T-337 de 1995, la Corte Constitucional había ya advertido acerca del carácter no vinculante del precedente, al tenor de la siguiente consideración, que incluye el “patrón fáctico” (hechos de la demanda): “El precedente judicial se construye a partir de los hechos de la demanda. El principio general en el cual se apoya el juez para dictar su sentencia, contenida en la ratio decidendi, está compuesta, al igual que las reglas jurídicas ordinarias, por un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica [...] De ahí que, cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerden con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente”. 

De ahí que en Colombia, prácticamente desde 1991, se haya venido dando una discusión sobre si las decisiones de la Corte Constitucional poseen o no el carácter de precedente, y por eso hemos estado sometidos los ciudadanos, en muchos temas, a las minorías, que son su sala plena; la cual, expresa su personal criterio en un país supuestamente pluralista, donde en repetidas ocasiones se da el “imponer a la nación entera un texto legal inexistente, contrario por lo demás a la Carta Magna, al cambiar o limitar el claro sentido de aquel declarado exequible de manera condicionada, y asumir así un papel que no le corresponde”.(7)

El magistrado mexicano Jaime Manuel Marroquín Zaleta explica, desde el movimiento jurídico norteamericano, que “[...]la sentencia no es un silogismo ni desde el punto de vista psicológico, ni como complejo de ideas”. Y lo justifica así: “Hace tiempo, se llevó a cabo una encuesta de alcance mundial entre jueces de todos los niveles pidiéndoles que expusieran el modo como funcionaba su mente al impartir justicia. Las contestaciones fueron muy parecidas. Al enfrentarse con el proceso, se sentían como en un mar de tinieblas. Examinaban el asunto en todas sus fases. Súbitamente se hacía claridad y el juez sabía cómo sentenciar: aparecía el fallo en esbozo. En este boceto se contenía la decisión, los hechos probados debidamente calificados y la consideración de estos a la luz de la norma jurídica pertinente: Primero no había nada y luego un triángulo ya constituido y no formado por adhesión sucesiva de sus tres lados. Jerome Frank (realista norteamericano), denominó a este acto mental hunch, que equivale a «corazonada, premonición, presentimiento o latido». En realidad, se trata de una clara intuición intelectual”.(8)

Como se ve, los anteriores argumentos tienden a demostrar, que la sentencia es un acto predominante volitivo en la que el juzgador se ve obligado a hacer una serie de juicios axiológicos. Además, la parte esencial de la sentencia, que es la decisión jurisdiccional, está determinada, básicamente, por un juicio de carácter intuitivo. 

Para Eduardo Sodero, los precedentes según su origen pueden provenir de tribunales de extraña jurisdicción (nacional o extranjera), de la misma jurisdicción (jerarquía inferior, igual o superior), de tribunales supranacionales o internacionales, o finalmente, del propio tribunal (“autoprecedente”).(9)

Aunque el uso de los “comunicados de prensa” es continuo en la jurisdicción constitucional colombiana –vergonzosa práctica a mi modo de ver, pues muchas veces pareciera que el fallo se construyera según la opinión posterior de periodistas y columnistas–, la norma establece que la parte resolutiva de la sentencia no podrá ser divulgada sino con los considerandos y las aclaraciones y los salvamentos de voto correspondientes, debidamente suscritos por los magistrados y el secretario de la Corte, notificándose a través de edicto la decisión y remitiendo inmediatamente copia de la sentencia a la Presidencia de la República y al Congreso de la República. 

Las sentencias han de ser publicadas con los salvamentos y aclaraciones en la Gaceta de la Corte Constitucional, para lo cual se debe apropiar en el presupuesto la partida correspondiente, y dichas decisiones de la Corte responderán a una resolución judicial, de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particulares. 

Así, las decisiones definitivas de la Corte poseen el efecto erga omnes, y resuelven si la normatividad examinada se ajusta a la Carta o la desobedece o contradice. El exmagistrado José Gregorio Hernández aclara este concepto al decir que “[...]en el primer supuesto, que implica una identidad entre la norma inferior y la superior (constitucionalidad), la Corte declara que el precepto es exequible (ejecutable); en la segunda hipótesis, que encierra el dictamen con fuerza jurídica en el sentido de la incompatibilidad entre el mandato subalterno y las reglas y los principios fundamentales (inconstitucionalidad), el Tribunal Constitucional declara que aquel es inexequible (inejecutable), lo que significa excluir la norma afectada por el fallo del sistema jurídico o, en otros términos, ordenar que deje de regir por atentar contra el imperio de la Constitución.(10) [...]

Los artículos 14 al 19 del decreto 2591 de 1991, en Colombia, para el efectivo cumplimiento de los fallos de tutela, dicho decreto 2591 es reglamentario de esta acción (Actio autemnihil aliud est, quam ius persequendi indicio quod sibi debetur. En las Institutas, se lee que acción no es otra cosa que el derecho de reclamar en juicio lo que se me debe), han establecido un procedimiento específico y concordante con el espíritu de las normas constitucionales que regulan la materia (artículos 86 y 241), pues, en palabras de la Corte, «no tendría sentido que en la Constitución se consagraran derechos fundamentales si, aparejadamente, no se diseñaran mecanismos por medio de los cuales dichos derechos fuesen cabal y efectivamente protegidos», en los términos de los artículos 33 a 36 del citado decreto, que se refieren a la selección de las decisiones por parte de una Sala compuesta por dos magistrados que acordarán qué sentencias serán decididas por salas de revisión de la Corte Constitucional y, las decisiones de revisión que revoquen o modifiquen el fallo, unifiquen la jurisprudencia constitucional o aclaren el alcance general de las normas constitucionales deberán ser motivadas. Las demás podrán ser brevemente justificadas, surtiendo efectos en el caso”. 

Por su parte, al tenor de un Auto, el 010 de 2004, los artículos 23, 27 y 52 del mismo Decreto 2591 se refieren al contenido que deben tener los fallos de tutela, a las garantías de su cumplimiento y a las sanciones derivadas de su eventual inobservancia. 

Ahí deben de precisarse las diferencias entre cumplimiento y desacato, que fueron fijadas por la Corte desde la expedición de la Sentencia T-744 de 2003, en los siguientes términos: 

“i. El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal.
ii. La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. 

iii. La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 23 y 27 del Decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 57 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto el respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia.

iv. El desacato es a petición de parte interesada, el cumplimiento es de oficio, aunque, v. Puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público”.

Según la Corte, independientemente de las sanciones a que haya lugar, la autoridad judicial a quien corresponde velar por la eficacia y efectividad de la orden de tutela, está en la obligación —irrenunciable— de adelantar todas las gestiones pertinentes y de agotar cada uno de mecanismos judiciales que ofrece el ordenamiento jurídico, para lograr el objetivo de protección inmediata a que hace referencia específica el artículo 86 superior. El cumplimiento y el desacato son en realidad dos instrumentos jurídicos diferentes, que a pesar de tener el mismo origen —la orden judicial de tutela— y tramitarse en forma paralela, en últimas persiguen distintos objetivos: el primero, asegurar la vigencia de los derechos fundamentales afectados, y el segundo, la imposición de una sanción a la autoridad que ha incumplido el fallo. 

En consecuencia, tratándose del cumplimiento de la Sentencia T-744 de 2003: “[...] el juez analizará en cada caso concreto si se acató la orden de tutela o no, de manera que, si la misma no ha sido obedecida o no lo ha sido en forma integral y completa, aquel mantiene la competencia hasta lograr su cabal y total observancia, aun a pesar de estar agotado el incidente de desacato”. 

Así las cosas, en materia constitucional el precedente judicial “[...] está llamado a permanecer en cuanto especie de norma contentiva de parámetros de comportamiento constitucional. En este sentido, su no acatamiento o variación caprichosa puede ser fuente de arbitrariedad y, por lo tanto, de desconocimiento del ordenamiento jurídico y de las bases mismas del sistema jurídico positivo y, en consecuencia, cauce desmedido e incontenible de inseguridad jurídica”.(11)

Y es que la misma Corte Constitucional ha controlado el valor y el respeto del precedente constitucional frente a órganos de otras ramas del poder público, como cuando en el ejemplo expresado por Carlos Bernal Pulido,(12) los ponentes de la Sentencia C-586 de 1995, declararon la inconstitucionalidad del artículo 112 de la Ley 104 de 1993, por ser contrario al precedente, que ya había decidido en la Sentencia C-011 de 1994. 

Otros casos del mismo resorte se presentaron, particularmente con la Sentencia C-551 de 2003, cuando la Corte Constitucional expresó que el Congreso de la República tiene la facultad de reformar la Constitución, pero no el poder de sustituirla. Ahí vemos cómo en determinados casos, nuestra Corte Constitucional colombiana más que decidir los asuntos que se debaten en ella, ha fijado posiciones nomofilácticas (la nomofiláctica o nomofilaxis, se dice especialmente de la función o cometido de ciertos tribunales que, al tener atribuida la competencia de definir el derecho objetivo, atienden en sus sentencias más a esta finalidad que a la cuestión concreta que enfrenta a las partes del proceso), basadas más en el parecer de una corriente ideológica de ciertos magistrados que a la verdadera y justa aplicación del derecho. 

Y, en el año 2006, la Corte Constitucional, a través de la Sentencia T-292, expresó, sin embargo, algunas inquietudes acerca de la validez de un precedente, así: 

“26. En este sentido, y dada su importancia, surge, sin embargo, la siguiente inquietud a la hora de determinar un precedente: ¿debe entenderse por precedente cualquier antecedente que se haya fijado en la materia, con anterioridad al caso en estudio? La respuesta a esta inquietud es negativa por varias razones. La primera, es que no todo lo que dice una sentencia es pertinente para la definición de un caso posterior, como se ha visto (v. gr. la ratio es diferente al obiter dicta). La segunda, es que, aunque se identifique adecuadamente la ratio decidendi de una sentencia, resulta perentorio establecer para su aplicabilidad, tanto en las sentencias de constitucionalidad como en las de tutela, qué es aquello que controla la sentencia, o sea cual es el contenido específico de la ratio. En otras palabras, si aplica tal ratio decidendi para la resolución del problema jurídico en estudio o no. En este sentido, en el análisis de un caso deben confluir los siguientes elementos para establecer hasta qué punto el precedente es relevante o no:
i. En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente. 
ii. La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante.
iii. Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente. En este sentido será razonable que «cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente»”. 

Estos tres elementos hacen que una sentencia anterior sea vinculante y, en esa medida, que se constituya en un precedente aplicable a un caso concreto. De allí que se pueda definir el precedente aplicable, como aquella sentencia anterior y pertinente cuya ratio conduce a una regla —prohibición, orden o autorización—, determinante para resolver el caso, dados unos hechos y un problema jurídico, o una cuestión de constitucionalidad específica, semejantes.

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Notas al final:

* Este texto corresponde a una versión actualizada, resumida y reducida de la conferencia impartida ante el Tribunal Constitucional de la República Dominicana, en el III Congreso Internacional de Derecho y Justicia Constitucional: “Carácter vinculante del precedente constitucional”, 12-14 de octubre de 2016, Santo Domingo, República Dominicana. 

(1) López Medina, Diego, “Obediencia judicial y administrativa de los precedentes de las Altas Cortes en Colombia: Dos concepciones del fin y uso de la jurisprudencia como fuente del derecho”, Precedente, Revista Jurídica, núm. 7, 2015, p. 13. 

(2) Ibidem, p. 30.

(3) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, La fuerza de los precedentes administrativos en el sistema jurídico del derecho positivo colombiano, Vol. 1, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2010, p. 24. 

(4) López Medina, “Obediencia judicial y administrativa de...”, cit., pp. 16 y 17.

(5) Gamboa, Santofimio, La fuerza de los precedentes administrativos..., cit., 26 y 27. 

(6) Asbún Rojas, Jorge Antonio, “Base constitucional del efecto vinculante de las resoluciones constitucionales”, en Bazán, Víctor (coord.), Derecho procesal constitucional americano y europeo, Vol. II, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2010, p. 1383. 

(7) Olano García, Hernán A., Constitución Política de Colombia. Comentada y concordada, 7a. ed., Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley Ltda., 2006. 

(8) Marroquín Zaleta, Jaime M. Técnica para la elaboración de una sentencia de amparo directo, México, Porrúa, 2008, p. 63.

(9) Sodero, Eduardo, citado por Tupayachi Sotomayor, Jhonny, El precedente constitucional vinculante en el Perú: Análisis, comentario y doctrina comparada, Arequipa, Adrus, 2009, p. 23.

(10) Hernández Galindo, José Gregorio, “El papel de la Corte Constitucional en Colombia: Defensa del derecho ciudadano a la Constitución”, en Bazán, Víctor (coord.), Derecho procesal constitucional americano y europeo, cit.

(11) Gamboa, Santofimio, La fuerza de los precedentes administrativos..., cit., p. 40. 

(12) Bernal Pulido, Carlos, El derecho de los derechos, Vol. 1, 3a ed., Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005, p. 183.